Para contratar con la Administración es preciso acreditar, entre otros extremos, la solvencia, técnica y profesional, y económica o financiera de la entidad contratista, si bien el cumplimiento de este requisito se ha ido flexibilizando de manera sucesiva hasta permitir completar la capacidad propia por referencia a medios ajenos a la empresa licitadora, siempre y cuando se disponga efectivamente de los mismos para el cumplimiento del contrato, y así se acredite. La posibilidad referida de completar la solvencia propia a través de medios ajenos no ampara, en cambio, la falta de subsanación de la documentación cuando el órgano de contratación la requiere de manera expresa.

El 13 de agosto de 2016 la Gerencia de la Entidad Estatal de Derecho Público Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo convocó, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, licitación para adjudicar, por el procedimiento abierto, y sujeto a regulación armonizada, contrato de servicios1 con un valor estimado de 1.050.000,00 euros.

Durante el plazo de presentación de ofertas concurrieron, entre otras, tres empresas con objeto de constituir una Unión Temporal de Empresas (en adelante UTE) en caso de resultar adjudicatarias. Tras ser requeridos para subsanar la documentación acreditativa de la solvencia técnica, dos de las empresas no atendieron la solicitud, por lo que se dictó acuerdo de exclusión de las tres.

Tras anunciar la impugnación, las tres empresas formalizaron tres recursos especiales en materia de contratación contra el acuerdo de exclusión del procedimiento para la adjudicación del contrato de servicios, tramitados con los números 1077, 1078 y 1079/2016.

Acumulados en un solo procedimiento, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) dictó resolución 34/2017, el 20 de enero de 2017, resolviendo desestimar los tres recursos interpuestos contra el acuerdo de exclusión referido.

La principal disyuntiva que se planteó en el recurso radicaba, como señala la propia resolución en su fundamento cuarto, en determinar si una empresa, que concurre a licitación con el compromiso de constituir una UTE, por si sola puede completar la solvencia técnica que las otras empresas, también llamadas a integrar la UTE, no han logrado acreditar por no aportar los certificados que les exigía el PCAP, y ello partiendo de que según la oferta de la UTE, cada una de las tres empresas únicamente se comprometían a participar en el 33% del contrato a adjudicar.

Los tres recurrentes emplean en sus recursos el mismo argumento, que se inspira en la propia interpretación que el TACRC ha venido realizando en favor de la posibilidad de completar la solvencia técnica de los licitadores con medios ajenos. En efecto, el TACRC en la Resolución número 686/2014, de 23 de diciembre del mismo año, con cita a la Resolución 607/2014, señalaba que de conformidad con el artículo 24.12 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP) “es claro que todos y cada una de los integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la licitación”.

Pero, ello no obstante y junto a ese principio general, el TACRC ha sostenido que el artículo 63 del TRLCSP3, en línea con los artículos 47.2 y 48.3 de la Directiva 2004/18/CE, permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la solvencia requerida con tal de que, efectivamente, se acredite contar con aquéllos, de manera que “si el recurso a medios externos es posible cuando éstos pertenecen a terceros extraños a la licitación, con más razón habrá de admitirse esta posibilidad cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE4”, extremo que, además, es reconocido por los artículos 47.3 y 48.4 de la Directiva 2004/18/CE.

Ahora bien, la Resolución advierte que este principio general ha de ser matizado en un doble sentido5:

a. De un lado, porque todo licitador, aunque se valga de medios externos, ha de acreditar un mínimo de solvencia propia6 tal y como se infiere, además del artículo 24.1 RGLCAP, de los artículos 54.1 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector público la acreditación de la solvencia económica y técnica o de la clasificación cuando sea exigible), 62.1 (que alude a que los empresarios deberán estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia), 66.1 (que, aun dispensando de la clasificación a los empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unión Europea, les exige acreditar la solvencia, ya concurran aisladamente, ya lo hagan en una Unión) y 227.2 e) (que impone límites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratación, fórmula por excelencia, aunque no única, del recurso a medios externos), todos ellos del TRLCSP.

b. De otro lado, porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado7 por la naturaleza del medio elegido por el órgano de contratación para acreditar la solvencia de manera que no será posible invocar el artículo 63 TRLCSP cuando dicho medio se refiera a aspectos propios e intrínsecos de la organización y funcionamiento de las empresas8.

Entiende el TACRC que el asunto planteado en los recursos acumulados no reside en completar la solvencia con medios ajenos, sino en que dos de las empresas que iban a constituir la UTE no atendieron el requerimiento de subsanación efectuado por el órgano de contratación. El requerimiento solicitaba aportar los certificados de buena ejecución y conformidad, que debían emitir los organismos públicos con los que hubieran contratado; certificados que eran, además, requeridos por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Recuerda el criterio sostenido ya con anterioridad9 acerca de las consecuencias que la participación en licitaciones públicas tiene para los licitadores, entre las que se encuentra la asunción de una serie de cargas formales10.

Esa “asunción de cargas formales” no sólo está orientada a que la adjudicación se realice a la oferta económicamente más ventajosa, sino que se propone garantizar que tal adjudicación se realice en condiciones de absoluta igualdad entre todos los licitadores.

Son tales motivos los que explican que el cumplimiento de ciertos requisitos formales – como es en este caso el de la acreditación de una solvencia mínima - se configure como una garantía de los licitadores que debe ser exigida por igual a todos ellos, sin que pueda ser obviada por el conocimiento extra procedimental que el órgano –o la mesa- de contratación ostente sobre la solvencia del licitador.

Por ello el TACRC concluye en la Resolución referida que “es evidente pues que tal solvencia debe ser acreditada, más en un procedimiento de concurrencia competitiva”.