合同审核是律师的基本功。我刚从事律师工作时,听一个前辈律师说过,律师助理必须审核过1500份以上的各类合同,才对合同审核有所感觉。这个过程中,会慢慢经历一开始的不知所措、到中间的事无巨细、到最后的举重若轻。

一、审核合同时,应始终坚持以合同履行为核心的理念。合同主体是否适格,合同是否有效,这是合同履行的前提;合同当事人的资信状况,直接和其履约能力相关联;合同义务,也是合同履行的具体内容;违约责任,也是规制合同无法正确、全面履行时的后果;合同担保,也是为了督促双方履行合同以及无法履行时寻找替代责任;合同解除或权利义务终止,也是为了达到不继续履行合同或者将已经履行的部分恢复至订约前的状态。

合同通用条款,是各类合同中经常出现的基本条款。合同商业条款,是针对特定交易出现的条款。从篇幅上来看,一份合同中,通用条款大致能占五分之二的内容。因此,提前把最全面的通用条款的表述背得滚瓜烂熟,审核合同时候,觉得篇幅少了,而且可以重点关注商业条款。不同合同文本,通用条款的起草质量不一样,根据客户及交易复杂程度,决定通用条款的全面性。

常见的通用条款,例如:当事人基本信息、鉴于条款、陈述与保证、保密条款、责任限制条款、违约责任、通知条款、知识产权保护条款、不可抗力、合同生效条款、合同变更解除、可分割性、合同份数、合同语言、双方关系、合同期限、完整协议、法律适用、争议解决、独立缔约条款。

要注意积累全面的通用条款的范本,见到好的条款表述,单独摘出存储下来。一般来说,英美外资所起草的中英文对照的大型交易合同,比如并购协议,商标或专利许可使用协议等,通用条款比较详细,表述也比较好。就举不可抗力条款而言,详细的不可抗力会包括,不可抗力本身的定义;范围举例,特别是国家政策的变动是否属于列举情形,比如美国对中国某产品征收反倾销税,在进出口合同中,卖方是否据此可以主张是不可抗力等;不可抗力的举证;不可抗力的通知;不可抗力的消除;不可抗力对合同履行及责任的影响等。我也见过最简单的不可抗力条款,就一句话,发生不可抗力情形,双方互不承担责任。

商业条款,要与客户多沟通,了解客户需求,特别是客户不同层级人员对商业条款的判断和授权。商业条款,也要了解行业一般规律,否则,客户老总会询问律师意见,比如,房地产企业的融资成本问题,商铺租赁合同中标的商铺周围的市场价格等。

二、合同审核时,注意区分实体条款和程序条款。正如法律包括实体法和程序法一样,合同条款也可做如此区分。程序条款是为了保证实体的进行。程序条款是否详尽细致,直接决定了合同的实操性。日本企业的合同条款,相当细致,也十分注重程序性和实操性,很多条款会从时间、地点和方式上,落实具体的义务。

程序条款是否详尽,要取决于客户的要求以及交易的性质,如果客户作为商铺租赁合同的承租方,商铺租赁合同规定的过于详细,往往会造成客户动不动就发生违约的情形,而员工的遵守规则的意识不强,容易引发公司被动。特别是交易对方,因为别的事情,故意从另外一个合同找茬挑刺,以达到一个合同服务于另一个合同的目的。

三、合同审核具体过程中,最关键的是找准审核要点。不同类型的合同有不同的审核要点,比如,审理商铺租赁合同时,使用百度网页搜索,搜狗微信搜索,输入下述关键词,(商铺、房屋)租赁合同审核要点、审查要点、如何审核、审核注意事项、(商铺、房屋)合同法律风险点,不断替换类似关键词,然后把相关文章汇总,归纳审核要点。

审核某类合同时,寻找此类合同的民事诉讼案由,然后查询一定数量的判决书,查看争议焦点以及法官评议内容,从诉讼角度,提前预防合同纠纷的产生。

较为规范的合同,大多有条款主题,修改某类合同时,找几个归纳完整的合同范本,最好是真实使用过的合同版本,然后,不断对比。看审核对象,与其他合同版本差异在哪里,有没有其他范本的条款可以借鉴。

合同审核中,还应关注:我方最关心的问题是什么?对方最关心的问题是什么?怎么实现我方合同目的?合同有什么风险和陷阱?有什么大的方面问题?双方卷入本合同诉讼的概率多大?

在审核合同中,时刻反问:是否有不利条款需要删除?是否有不利的表述或不正确的表述需要修改?是否有重大事项遗漏了需要添加?

不同客户对合同审核的反馈方式要求不一样,有些客户直接在原文修订批注就可以,有些客户要求律师出具合同审核意见书。在后者的情形下,律师需要特别注意意见书的行文表述,对重大风险要作出重要提示,否则客户可能追究律师的责任。

另外,与客户反馈时,要注意标注合同版本,注意邮件主文和附件内容的挂钩,否则,如果合同多次修改,又涉及群发,客户方面(特别是大国企)层层转发邮件,容易发生出错,到时候不知道错误在哪个环节,有些情况,会出现法务人员因为他自己的失误,在无法向其主管领导交差时,将责任推给律师。

四、注意合同范本的学习和积累,但也要避免过度依赖。在互联网时代,律师对范本极其依赖,有些律师用其他律所版本,但页眉或者页脚忘记替换,出现了其他律所的名字。过度依赖范本,会丧失独立制作能力,初稿版本不好的合同,还不好改。

学习、研究优秀的合同范本,内化为自己的东西,就是站在巨人的肩膀上前进。但不要过度依赖合同范本,可以要参考合同条款的范本,并进行横向比较,整合、剪裁、完善。

没有合同范本,也不用怕。因为任何类型的合同,总有第一个起草者,先根据交易的商业流程或者模式,搭建合同结构和要点(小标题),再根据小标题要点来找范本条款,然后注意条款的衔接。

心中没有范本,但能够起草各类各种语言版本的合同,长短不限,才是最高境界。