Les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux, les administrations municipales, les sociétés d’État, les conseils, commissions et organismes gouvernementaux, les entreprises de service public de même qu’un large éventail d’institutions publiques, y compris des hôpitaux et des établissements d’enseignement, sont tous des entités qui forment le secteur public canadien. Quiconque traite avec le secteur public doit tenir compte des exigences juridiques et des autres aspects pratiques applicables, outre les enjeux juridiques et commerciaux couramment associés aux opérations des sociétés fermées. Le présent bulletin résume certains points importants à prendre en compte lorsque l’on traite avec le secteur public.

MARCHÉS PUBLICS

Une grande partie des contrats du secteur public canadien sont octroyés au moyen d’un processus d’approvisionnement concurrentiel. Les demandes de proposition en sont un exemple courant. Pour être en mesure de présenter une offre dans le cadre d’un projet, les entités pourraient devoir se « préqualifier ». C’est l’entité acheteuse, avec laquelle le soumissionnaire éventuel veut faire affaire, qui détermine le mécanisme utilisé à cette fin. Certaines entités élaboreront un processus de préqualification auquel les soumissionnaires devront se soumettre; d’autres demanderont simplement de remplir un questionnaire de préqualification.

En règle générale, les entités acheteuses du secteur public mettront en place des seuils monétaires ou autres critères techniques aux termes desquels un processus d’approvisionnement concurrentiel sera entrepris. Bon nombre d’entre elles adopteront des politiques internes de passation de marchés publics établissant ces conditions. Par exemple, les dépenses fédérales en biens et services qui s’élèvent à plus de 25 000 $ CA se feront par un processus d’approvisionnement concurrentiel dans le but de maximiser leur valeur pour les Canadiens. Dans le cas des biens et services dont la valeur est inférieure à 25 000 $ CA, et dans certaines autres circonstances exceptionnelles, le gouvernement fédéral pourrait faire appel à des fournisseurs exclusifs dans le cadre d’un processus non concurrentiel.

Des lignes directrices, auxquelles les entités acheteuses du secteur public sont tenues de se conformer, peuvent aussi prévoir des seuils monétaires. En Ontario, par exemple, la Directive en matière d’approvisionnement dans le secteur parapublic, émise aux termes de la Loi de 2010 sur la responsabilisation du secteur parapublic (Ontario), prévoit que la valeur des biens, des services autres que d’experts-conseils et des travaux de construction doit atteindre au moins 100 000 $ CA pour donner lieu à un processus d’approvisionnement concurrentiel ouvert.

Une demande de proposition ou la documentation des demandes de soumissions seront adaptées en fonction du projet, du bien ou du service particulier que le gouvernement ou l’organisme public veut acheter. Pour assurer que le processus d’approvisionnement soit juste et concurrentiel, et pour conserver son intégrité de manière générale, il existe certaines règles d’engagement auxquelles les soumissionnaires doivent se conformer, sous peine de voir leur soumission déclarée non recevable ou inadmissible.

Pour les contrats fédéraux, les soumissionnaires devront dans certains cas obtenir une attestation de sécurité s’ils doivent accéder à des renseignements, à des biens ou à des lieux de travail protégés ou classifiés. Les exigences relatives aux attestations de sécurité seront propres à chaque appel d’offres, et le processus d’obtention de l’attestation adéquate peut être long.

COMMUNIQUER AVEC LES GOUVERNEMENTS : EXIGENCES D’INFORMATION

De nombreux types de communications avec les gouvernements constituent du « lobbying ». Qui plus est, la plupart des acteurs du secteur privé ne réalisent pas que la définition de ce terme couvre une gamme de communications bien plus vaste que ce à quoi ils s’attendent. Dans la plupart des ressorts canadiens, le « lobbying » comprend les communications avec tout titulaire d’une charge publique (élu ou autrement nommé) quant (i) aux dépenses, aux subventions et aux contributions gouvernementales et (ii) à l’élaboration ou à l’introduction de lois, de règlements, de politiques ou de programmes, qu’ils soient nouveaux ou modifiés. Les discussions concernant un contrat avec le gouvernement seront donc souvent comprises dans cette définition, dépendamment du territoire en question et de la personne effectuant les communications.

Les régimes réglementaires visant le lobbying sont de plus en plus courants partout au Canada; ils sont aussi de plus en plus complexes. Le gouvernement fédéral, la plupart des provinces et un nombre croissant d’administrations municipales disposent d’un régime régissant le lobbying. En outre, chaque année, de nouveaux régimes sont mis en place à cet égard et des améliorations sont apportées à ceux qui sont déjà en vigueur. D’ordinaire, ces régimes réglementaires s’appliquent à la fois aux « lobbyistes-conseils » (notamment des cabinets œuvrant dans le milieu des relations gouvernementales ou des avocats rémunérés pour communiquer avec les titulaires de charges publiques) et aux « lobbyistes-salariés » (notamment des hauts dirigeants qui, en collaboration avec leurs collègues, consacrent une grande partie de leur temps à communiquer avec les titulaires de charges publiques).

La plupart des régimes réglementaires visant le lobbying n’interdisent pas les communications avec le titulaire d’une charge publique; ils exigent toutefois que le fait que ces communications aient eu lieu soit divulgué publiquement, et que les personnes qui y ont pris part soient enregistrées auprès de l’organisme de réglementation pertinent. Dans certains cas, ces régimes réglementaires prévoient des règles supplémentaires exigeant la divulgation de certaines rencontres, limitant les communications entre les anciens titulaires d’une charge publique et les fonctionnaires du gouvernement, et/ou empêchant que l’argent des contribuables soit utilisé pour faire du lobbying auprès du gouvernement. Certains de ces régimes imposent des interdictions générales visant le lobbying, par exemple durant le processus d’approvisionnement.

Il fait aussi noter que la définition de « titulaire d’une charge publique » ne se limite pas aux fonctionnaires élus et aux membres de leur personnel; elle comprend aussi en général les administrateurs, dirigeants et employés du gouvernement ou de tout organisme, de toute commission ou de tout conseil gouvernemental, de même que la plupart des personnes nommées au gouvernement (à l’exception, notamment, des juges).

Les communicateurs pourront se prévaloir de certaines exceptions à l’égard des exigences de conformité prévues par la loi, spécialement si les communications en question sont effectuées dans le cadre d’un processus public (en l’occurrence, un comité législatif), ou si les communications effectuées par une personne ou pour son compte portent uniquement sur (i) l’exécution, l’interprétation ou l’application des lois et des règlements existants applicables à cette personne, ou (ii) la mise en œuvre ou l’administration d’un programme, d’une politique, d’une directive ou d’une ligne directrice touchant cette personne. Les autorités de réglementation de ce secteur interprètent généralement assez largement la question de savoir si une communication constitue du lobbying, et les exceptions ci‑dessus sont donc habituellement appliquées de façon assez stricte.

À moins qu’une exception ne s’applique, les communications avec le titulaire d’une charge publique portant sur une question considérée comme du lobbying (selon ce qui est décrit ci-dessus) doivent toujours être enregistrées et divulguées lorsqu’elles proviennent d’un « lobbyiste-conseil » (personne embauchée par une entité ou une personne pour faire du lobbying). Lorsque les employés d’une entreprise privée font directement du lobbying, l’enregistrement et la divulgation ne sont requis que lorsque certains seuils sont atteints.

LOIS SUR L’ACCÈS À L’INFORMATION

Le gouvernement fédéral et chacune des provinces disposent également de règles exigeant la communication de certains documents conservés par ces administrations. Par conséquent, les parties qui communiquent avec les gouvernements, même à l’égard de questions non assujetties à l’enregistrement et ne constituant pas du « lobbying », doivent se souvenir que leur correspondance et leur documentation pourraient être rendues publiques en raison de ces règles.

Au palier fédéral, les règles relatives à la communication de l’information concernant les contrats gouvernementaux (dont la valeur est de plus de 10 000 $ CA) sont établies par le Conseil du Trésor. La Politique sur les marchés du Conseil du Trésor, par exemple, autorise la communication aux soumissionnaires non choisis de certains renseignements à propos du processus de passation du marché. On désigne communément ces communications par l’expression « comptes rendus à l’intention des fournisseurs ».

Il est possible, aux termes des dispositions étendues de la Loi sur l’accès à l’information (la « LAI »), d’avoir accès aux documents relevant d’une institution gouvernementale. Ce droit d’accès est toutefois limité par le fait que la LAI prévoit que certains renseignements ne peuvent être divulgués à des tiers; les renseignements commerciaux de nature confidentielle en font entre autres partie.

En vertu de la Loi sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée, les particuliers ont le droit d’accéder à l’information ou à une partie de l’information dont une institution gouvernementale a la garde ou le contrôle. Ce droit est toutefois limité par (i) l’exigence selon laquelle les demandes d’accès ne doivent pas être frivoles ou vexatoires, et (ii) les exceptions énumérées dans la loi à cet égard.

AUTORITÉS GOUVERNEMENTALES ET PROCESSUS D’APPROBATION

L’obtention d’approbations financières dans le secteur public canadien peut se révéler complexe et comporter de nombreuses étapes, notamment :

  • un crédit législatif (une vaste catégorie de fonds prévus et approuvés par l’assemblée législative applicable);
  • une approbation du Conseil du Trésor (une approbation réelle des dépenses par l’organe exécutif du gouvernement);
  • les approbations des organismes publics ou ministères pertinents.

Ces restrictions ne se limitent pas aux entités détenues par le gouvernement, mais s’étendent souvent à celles qui obtiennent un financement gouvernemental. En Ontario, par exemple, conformément à la Loi de 2010 sur la responsabilisation du secteur parapublic (Ontario), le Conseil de gestion du gouvernement peut donner des directives régissant l’approvisionnement en biens et services par certains organismes du secteur public. L’une d’entre elles, la Directive en matière d’approvisionnement dans le secteur parapublic (la « Directive »), a été mise en place pour assurer l’équité, le caractère concurrentiel et la transparence du processus d’approvisionnement en biens et services au moyen de fonds publics. Cette directive s’applique à de nombreuses organisations, dont les hôpitaux, les conseils scolaires, les universités et les collèges, les sociétés d’aide à l’enfance, les sociétés d’accès aux soins communautaires et les organismes financés par des fonds publics, qui ont reçu des fonds publics totalisant au moins 10 M$ CA au cours d’un exercice.

RESTRICTIONS CONCERNANT LA CESSION DE CRÉANCES DE LA COURONNE

Bon nombre d’administrations canadiennes imposent des restrictions quant à la capacité d’un tiers de céder des créances de la Couronne (même au moyen d’une sûreté). Bien que les règles varient d’un territoire à l’autre, dans certains cas (notamment au fédéral), aucune cession n’est permise, sauf si la Couronne donne son consentement. Ce consentement peut toutefois être long à obtenir; il est donc important de s’y prendre à l’avance. Ces restrictions peuvent avoir une incidence importante sur le financement des arrangements si l’une des contreparties est une entité du secteur public.

CADEAUX

De plus en plus, les lois canadiennes portant sur le lobbying et les conflits d’intérêts imposent de nombreuses restrictions à l’égard des cadeaux que peuvent offrir les parties du secteur privé aux agents publics. Ces « cadeaux » comprennent même les marques d’hospitalité mineures qui sont monnaie courante dans le secteur privé, comme la tenue d’un repas ou la remise d’un billet permettant de participer à un lunch, à un souper ou à un événement.

Lorsque les lois sur le lobbying ne s’appliquent pas, de petits cadeaux sont généralement permis s’ils ne créent pas un conflit d’intérêts ou ne donnent pas l’impression d’un conflit d’intérêts, ou ne compromettent pas l’intégrité du destinataire ou de son organisation. Au palier fédéral, il est généralement permis d’accepter des cadeaux dans les situations suivantes :

  • cela ne se produit que rarement;
  • le cadeau a une valeur minime;
  • il est conforme aux « règles de la courtoisie ou du protocole »;
  • il ne compromet pas ni ne semble compromettre l’intégrité du destinataire ou de son organisation.

Évidemment, tous les cadeaux doivent être remis sans avoir recours à des pratiques interdites par le Code criminel ou une autre loi anticorruption.

DIFFÉRENDS

Les différends avec des contreparties du secteur public nécessiteront souvent un avis spécial ou le respect de certaines exigences procédurales et ne se dérouleront généralement pas de la même façon que les différends ou les plaintes dans le secteur privé. D’ordinaire, les entités du secteur public seront réticentes à se soumettre à un processus d’arbitrage ou aux clauses de compétence législative d’un pays étranger; pour éviter de faire jurisprudence, elles sont plus susceptibles de contester une affaire qui pourrait être réglée autrement.