Bestuursorganen moeten bij het verdelen van schaarse vergunningen potentiële gegadigden de mogelijkheid bieden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen. Dat heeft advocaat-generaal Widdershoven op 25 mei 2016 geantwoord op vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In zijn conclusie stelt de advocaat-generaal dat deze verplichting voortvloeit uit het formele gelijkheidsbeginsel: het beginsel van gelijke kansen. Wat dit beginsel concreet betekent, wordt hieronder beschreven.

Essentie van de conclusie van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal betoogt dat er naar Nederlands recht een rechtsnorm bestaat die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan potentiële gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen.

Dit gelijkheidsbeginsel sluit in beginsel geen enkele verdelingsprocedure uit, ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst. Wel moet het bestuur een ‘passende mate van openbaarheid’ garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Om als ‘passend’ te kwalificeren moet deze informatie tijdig wordt verstrekt (voor het begin van de aanvraagperiode), moet zij adequaat bekend worden gemaakt en moeten de verdeelregels duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd.

De eis van passende openbaarheid wordt volgens de advocaat-generaal bij voorkeur gebaseerd op een contextueel te erkennen nationaal beginsel van transparantie, maar kan ook worden gebaseerd op de uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende transparantieverplichting.

Context: wat zijn schaarse vergunningen?

Bij schaarse vergunningen heeft het bestuursorgaan het aantal vergunningen dat het wil verlenen voor een bepaalde activiteit beperkt. Bekende voorbeelden zijn:

  • OV-concessies
  • Frequentievergunningen
  • Evenementenvergunningen
  • Exploitatievergunningen voor rondvaartboten
  • Exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen (kansspelvergunningen)
  • Vergunningen voor de zondagopenstelling van supermarkten
  • Vergunningen voor een marktstaanplaatsen
  • Parkeervergunningen

De advocaat-generaal hanteert als definitie van schaarse publieke rechten “als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft”. Onder schaarse publieke rechten vallen naast schaarse vergunningen bijvoorbeeld ook schaarse subsidies, waarbij de hoeveelheid beschikbare middelen is beperkt. De conclusie van de advocaat-generaal ziet met name op schaarse vergunningen, maar juist zijn antwoord op de vraag aan welke rechtsnormen moet worden voldaan, ziet op alle schaarse publieke rechten. Als hierna dus wordt gesproken over schaarse vergunningen ziet dit mutatis mutandis ook op schaarse subsidies.

De schaarste wordt gecreëerd door het bestuursorgaan door een plafond vast te stellen. Als gevolg van dat plafond is het mogelijk dat er meer aanvragen worden ingediend dan er vergunningen kunnen worden toegekend. Dit heeft tot gevolg dat het bestuursorgaan tussen de aanvragers zal moeten kiezen: er zal een ‘winnaar’ moeten worden aangewezen. Deze bijzondere situatie waarbij aanvragers onderling concurreren om de beschikbare vergunning(en), leidt vaak tot juridische procedures, omdat de verliezer van de competitie alsnog in aanmerking wil komen voor de vergunning.

Lange tijd was onduidelijk aan welke rechtsnormen een bestuursorgaan moet voldoen bij het verlenen – of beter gezegd: het verdelen – van schaarse vergunningen. De conclusie van de advocaat-generaal biedt de benodigde houvast.

Van Unierechtelijk naar Nederlands beginsel

De advocaat-generaal wijst er in zijn conclusie allereerst op dat op grond van het Unierecht een verplichting kan bestaan om bij de verlening van schaarse publieke rechten reële mededingingsruimte te bieden. Deze verplichting is onder meer voorgeschreven in de Aanbestedingsrichtlijnen en de Dienstenrichtlijn. Daarnaast vloeit volgens het Hof van Justitie de verplichting om bij de verdeling van schaarse publieke rechten reële mededingingsruimte te bieden ook voort uit artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en artikel 56 VWEU (vrij verkeer van diensten). De verplichting om bij de verdeling van schaarse rechten reële mededinging te garanderen, wordt door het Hof van Justitie gebaseerd op het beginsel van gelijke behandeling. Ter realisering ervan moet de verlenende instantie op grond van de transparantieverplichting elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid waarborgen.

Als alle relevante elementen van een procedure zich in Nederland afspelen – er is geen sprake van grensoverschrijdendheid – is het Unierecht (in beginsel) niet van toepassing. Daarom is (ook) de vraag van belang of ook naar nationaal recht er een mededingingsplicht en een transparantievereiste bestaat.

De advocaat-generaal geeft in zijn conclusie eerst een overzicht van de al bestaande Nederlandse rechtspraak en literatuur over schaarse vergunningen. Vervolgens geeft hij de volgende aanbevelingen over een nationale mededingingsplicht.

Mededingingsrechtsnorm

De advocaat-generaal geeft als antwoord op de kernvraag dat een nationale rechtsnorm om bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden op enigerlei wijze reële mededingingsruimte te bieden inderdaad bestaat. Zij geldt ook voor de verlenging van de vergunning.

Veel vergunningen en zeker vergunningen voor een economische activiteit, hebben vermogenswaarde. Bij de verdeling van schaarse vergunningen ligt het in de rede dat het bestuur deze vergunningen niet onderhands verleent aan een bepaalde aanvrager, maar dat zij alle (potentiële) aanvragers in de gelegenheid stelt hiernaar op enigerlei wijze mee te dingen. Doet het dat niet, dan bevoordeelt het zonder duidelijke reden een (of sommige) aanvrager(s) boven anderen en ligt het verwijt van willekeur op de loer.

Inhoud van de mededingingsrechtsnorm

  1. Geen vergunningen voor onbepaalde tijd

Uit de mededingingsrechtsnorm vloeit in beginsel voort dat schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd, maar alleen tijdelijk kunnen worden verleend, omdat verlening voor onbepaalde tijd de vergunninghouder onevenredig zou bevoordelen boven andere (potentiële) gegadigden en bovendien uitsluit dat die gegadigden in de toekomst naar de vergunning kunnen meedingen.

Bij het bepalen van de vergunningsduur kan rekening worden gehouden met de tijd die nodig is om de investeringen die moeten worden gedaan om van de schaarse vergunning gebruik te kunnen maken, terug te verdienen.

  1. Verdeelprocedures

De mededingingsrechtsnorm sluit, zolang de wettelijke voorschriften zich niet tegen een bepaalde wijze van verdeling verzetten, in beginsel geen enkele verdelingsprocedure uit. Een veiling, loting, vergelijkende toets (tender), aanbesteding of verdeling op volgorde van binnenkomst van de aanvragen zijn mogelijk. Bij verdeling op volgorde van binnenkomst moeten alle (potentiële) gegadigden wel een reële kans hebben om als eerste een aanvraag te kunnen indienen.

  1. Passende mate van openbaarheid

Om de mededingingsrechtsnorm te realiseren dient het bestuur aan (potentiële) gegadigden een passende mate van openbaarheid te garanderen over: (i) de beschikbaarheid van het recht, (ii) de verdeelprocedure, (iii) het aanvraagtijdvak en (iv) de toe te passen criteria.

De eis van ‘passende mate van openbaarheid’ stelt specifieke eisen aan:

  • De tijdige verstrekking van de informatie:

het bestuur moet voorafgaand aan het begin van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen over de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdeelprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria.

Een impliciete keuze voor verdeling op volgorde van binnenkomst is in beginsel alleen mogelijk als de beschikbaarheid van de vergunning adequaat wordt bekendgemaakt voordat de aanvraagperiode begint.

  • De adequate bekendmaking van de informatie:

adequaat betekent dat de informatie via een zodanig medium wordt bekendgemaakt dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

Voor veel schaarse vergunningen betekent dat bekendmaking hiervan in een door de desbetreffende overheid elektronisch uitgegeven overheidsblad.

In het geval van een impliciete keuze voor verdeling op volgorde van binnenkomst kan de beschikbaarheid van de schaarse vergunning ook geschieden door bekendmaking ervan op een website van de desbetreffende overheid.

  • De duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van de verdeelregels:

de formulering moet zodanig zijn dat aanvragers hun aanvraag hierop kunnen afstemmen. Uitwerking van de regels na afloop van het aanvraagtijdvak kan onder omstandigheden toelaatbaar zijn, mits daarbij niet wordt afgeweken van de verdeelregels.

  1. De verdeelprocedure

Ten aanzien van de toepassing van de verdeelprocedure formuleert de advocaat-generaal de volgende twee eisen:

  • Nadat het bestuur de keuze voor een bepaalde verdeelprocedure heeft gemaakt en deze keuze heeft bekendgemaakt, kan het niet meer overstappen op een andere verdeelprocedure.
  • De verdeelregels kunnen gedurende de besluitvorming niet meer worden gewijzigd en moeten gelijkelijk worden toegepast op alle aanvragen. Het bestuur mag in het individuele geval niet van de verdeelcriteria afwijken, ook niet als deze criteria zijn geformuleerd in een beleidsregel

Rechtsgrondslag: het formele gelijkheidsbeginsel en transparantie

De advocaat-generaal maakt onderscheid tussen de rechtsnorm om bij de verdeling van schaarse vergunningen reële mededingingsruimte te bieden en de met het oog daarop gestelde verplichting om een passende mate van openbaarheid te garanderen over die verdeling.

Het gelijkheidsbeginsel

De rechtsnorm om mededingingsruimte te bieden ligt volgens de advocaat-generaal in het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen.

Het formele gelijkheidsbeginsel ligt – naast de rechtsnorm om bij de verdeling van schaarse vergunning reële mededinging te garanderen – ook aan de basis van de volgende eisen:

  • De eis dat het bestuur de criteria voor de verdeling van schaarse vergunningen gelijkelijk op alle aanvragen moet toepassen en daarvan in beginsel niet kan afwijken.
  • De eis dat het bestuur, nadat het de keuze voor een bepaalde verdelingsprocedure heeft bekendgemaakt, niet meer kan overstappen op een andere verdeelprocedure.

De eis dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd kunnen worden verleend, baseert de advocaat-generaal op het materiële gelijkheidsbeginsel.

Transparantie als beginsel van verdelingsrecht

De eis om een passende mate van openbaarheid te bieden volgt volgens de advocaat-generaal uit de contextuele erkenning van transparantie als beginsel van verdelingsrecht, maar kan ook worden gebaseerd op de uit het formele gelijkheidsbeginsel voortvloeiende transparantieverplichting. Uit dit beginsel vloeien vervolgens de volgende verplichtingen voort:

  • de tijdige en adequate bekendmaking van het beschikbare recht, de verdeelprocedure, het aanvraagtijdvak en verdeelcriteria;
  • de formulering van de verdeelcriteria.

Terzijde: de advocaat-generaal volgt hiermee vrijwel volledig de conclusies uit mijn aan de Universiteit Leiden verdedigde proefschrift ‘Transparante en eerlijke verdeling van schaarse besluiten; een onderzoek naar de toegevoegde waarde van een transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse besluiten in het Nederlandse bestuursrecht’.

Uitzonderingen op de mededingingsrechtsnorm

De vervolgvraag is wanneer een uitzondering op de mededingingsplicht geldt, oftewel wanneer het (formele) gelijkheidsbeginsel beperkt mag worden. De advocaat-generaal noemt de volgende uitzonderingen:

  • Voor zover de mededingingsverplichting voortvloeit uit het Unierecht is beperking alleen mogelijk als zij in voldoende mate wordt gerechtvaardigd door een dringende reden van algemeen belang.
  • De nationale (ongeschreven) mededingingsrechtsnorm moet wijken of kan worden beperkt als en voor zover het formeel-wettelijk kader voor de verlening van de (schaarse) vergunning zelf of het formeel-wettelijk kader van andere vergunningen die voor de realisering van de te vergunnen activiteit relevant zijn, zich tegen de toepassing ervan verzet.
  • De Unierechtelijke uitzonderingen kunnen in louter nationale context ruimer worden ingevuld. Daarbij kan worden gedacht aan de uitzonderingsgrond van uniciteit en aan het geval dat bij voorbaat vaststaat dat slechts één aanvraag aan de wettelijke vergunningsvoorwaarden kan voldoen.
  • Andere specifieke uitzonderingen op de mededingingsrechtsnorm kunnen voortvloeien uit de algemeen mogelijk geachte beperkingen op het gelijkheidsbeginsel. Daarbij kan worden beoordeeld of voor een verschil in behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat, bijvoorbeeld het algemeen belang of de bescherming van de rechten van andere burgers, mits het verschil daarmee evenredig is. Deze uitzondering kan in geval van samenloop met het ruimtelijk spoor – waarover hierna meer – relevant zijn.

Samenloop met het ruimtelijk spoor

Het is niet ongebruikelijk dat in een verordening staat dat een exploitatievergunning wordt geweigerd als:

  • de exploitatie of vestiging van een speelautomatenhal strijd oplevert met het geldende bestemmingsplan; of
  • geen huurovereenkomst of verklaring wordt overgelegd waaruit blijkt dat de aanvrager gerechtigd is om over de ruimte te beschikken.

De advocaat-generaal stelt voorop dat op grond van de Wro en de Wabo het bevoegd gezag bij het vaststellen van een bestemmingsplan of het verlenen van een omgevingsvergunning voor gebruik in afwijking van een bestemmingsplan moet beoordelen of de beoogde ontwikkeling uit oogpunt van een ‘goede ruimtelijke ordening’ op een bepaalde plaats kan worden toegestaan. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat concurrentieverhoudingen bij een planologische belangenafweging in beginsel geen in aanmerking te nemen belang vormen.

In het ruimtelijk spoor staat dus de vraag centraal of het gebruik en de regeling uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening op een bepaalde locatie al dan niet kan worden toegestaan, dan wel of uit het oogpunt van goede ruimtelijke ordening redenen bestaan een bepaalde functie in omvang of aantal te beperken.

Als gevolg van de besluitvorming in het ruimtelijke spoor kan soms nog maar één geschikte locatie bestaan. Als die ene locatie in eigendom is van een particuliere ondernemer en die ondernemer beslist met welke onderneming hij een overeenkomst wil aangaan, heeft dit tot gevolg dat de keuze aan wie de exploitatievergunning wordt verleend, feitelijk niet aan het bestuursorgaan wordt gelaten maar aan die ondernemer. Volgens de advocaat-generaal is dit vanuit de optiek van de bestuurlijke rechtsplicht om aan (potentiële) gegadigden reële kansen te bieden om naar de schaarse vergunning mee te dingen, niet heel bevredigend. Volgens de advocaat-generaal kan deze beperking van het gelijkheidsbeginsel echter gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld in de noodzaak van een Bibob-toetsing of in het beginsel van contractsvrijheid van de eigenaar.

Vervolg: het woord is aan de Afdeling

De conclusie van de advocaat-generaal is gegeven in een procedure over de vestiging van een speelautomatenhal in Vlaardingen. Een conclusie is niet bindend. Partijen die bij deze juridische procedure zijn betrokken krijgen nu eerst de mogelijkheid om op de conclusie te reageren. Daarna zal een grote kamer van de Afdeling binnen enkele maanden uitspraak doen.