1. Ausscheidensgrund ist kein Anfechtungshindernis mehr!

Auch auszuscheidende Bieter können die Zuschlagsentscheidung zu Fall bringen. Das hat der EuGH nun endgültig in der Rs Airgest Spa (C-689/13) klargestellt.

Der Angebotsmangel als Damoklesschwert für eine erfolgreiche Anfechtung

Nach der bisherigen Rspr wurde Bietern die Legitimation zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gegen die Zuschlagsentscheidung verwehrt, sofern deren eigenes Angebot nicht ausschreibungskonform war. Nicht selten haben sich Auftraggeber diese Einschränkung der Antragslegitimation zu Nutzen gemacht, indem sie unterlegene Bieter mit einem allfälligen Ausscheidenstatbestand erst im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens konfrontiert haben, um so eine – wenn auch im Grunde berechtigte – Anfechtung der Zuschlagsentscheidung bereits im Keim zu ersticken. Über jeder Anfechtung hing somit das Damoklesschwert eines (unbehebbaren) Mangels im eigenen Angebot, der de facto die Anfechtung zu einem aussichtslosen Unterfangen machte.

Die Rechtsprechung des EuGH

Bereits in der Rs Fastweb (C-100/12) hat der EuGH ausgesprochen, dass ein auszuscheidender Bieter uU dennoch die Möglichkeit haben muss, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Diese – anfangs noch als "Meilenstein" für den Bieterschutz gewertete – Erkenntnis wurde in weiterer Folge sehr restriktiv und uneinheitlich ausgelegt, sodass sich an der obigen Spruchpraxis für Bieter de facto kaum etwas geändert hat. Dem hat der EuGH nun eine klare Absage erteilt. Nach dem vorliegenden Erkenntnis haben auch Bieter, deren Angebot mit einem (unbehebbaren) Mangel behaftet ist, das Recht, die Zuschlagsentscheidung anzufechten, unabhängig davon, wie viele andere Bieter sich an dem Vergabeverfahren beteiligt haben oder welche Ausschlussgründe ins Treffen geführt werden. Voraussetzung für eine Anfechtung ist freilich, dass auch das Angebot des in Aussicht genommenen Bestbieters auszuscheiden wäre.

Konsequenzen für die Vergabepraxis

Der EuGH verbessert damit die Position und die Angriffsmacht unterlegener Bieter signifikant, da auch der eigene Angebotsmangel die Erfolgschancen einer Anfechtung nicht zwingend mindert. Auftraggeber werden daher wohl auch ihre bisherige Taktik umstellen und unterlegene Bieter zum frühest möglichen Zeitpunkt über allfällige Ausscheidenstatbestände informieren. Dies bringt nicht nur mehr Transparenz für alle Beteiligten, sondern erhöht wiederum den Bieterschutz, zumal unterlegenen Bieter bereits früh die Möglichkeit gegeben wird, eine Ausscheidensentscheidung zu bekämpfen. Da damit auch die Erfolgsaussichten einer Anfechtung der Zuschlagsentscheidung für unterlegene Bieter erheblich besser einschätzbar werden, ist damit zu rechnen, dass die Zahl der Nachprüfungsverfahren erheblich zunimmt und der Rechtsschutz steigt.

2. EuGH zeigt "Referenz-Shopping" die rote Karte

Im Rahmen zweier neuen Erkenntnisse (Rs C-324/14 Partner Apelski Dariusz und Rs C-27/15 Pippo Pizo) hat der EuGH die Grenzen aufgezeigt, innerhalb derer sich Unternehmen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten von Subunternehmern berufen können.

Hintergrund

Dem Vergaberecht liegt der fundamentale Grundsatz zu Grunde, dass öffentliche Aufträge nur an jene Unternehmen erteilt werden dürfen, die auch tatsächlich geeignet sind, den entsprechenden Auftrag abzuwickeln. Zur Überprüfung der Eignung verlangen Auftraggeber unterschiedliche Nachweise, wie bsp das Erreichen eines bestimmten Jahresumsatzes oder einschlägiger Erfahrung bei der Abwicklung vergleichbarer Aufträge (Referenzen).

Um etwa Newcommern oder KMUs die Möglichkeit zur Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen nicht zu verschließen, können sich Bieter dazu auch auf die Ressourcen von Subunternehmern stützen, sofern sie nachweisen können (etwa durch ein verbindliches Angebot), dass ihnen die entsprechenden Kapazitäten des Subunternehmers im Auftragsfall auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Zu beachten ist hierbei, dass Unternehmen auf eine beliebige Anzahl von (Sub-) Unternehmen zurückgreifen können, um so durch Kumulation unterschiedlicher Ressourcen die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers zu bestmöglich erfüllen.

Die Grenzziehung durch den EuGH In der Vergabepraxis führt das gerade bei großen Projekten bisweilen dazu, dass auch Bieter, die selbst nicht über die erforderliche Erfahrung verfügen, einen oder mehrere (erfahrene) Subunternehmer nominieren, um so die Einstiegshürde in das Verfahren zu bewältigen. Da es bisweilen tlw als ausreichend gesehen wurde, wenn jenes Unternehmen, welches die Referenzen zur Verfügung stellt, (nur) beratend im Rahmen des Auftrags tätig wird und so deren know how und Erfahrung einbringen kann, konnten auf diese Weise selbst unerfahrene Bieter Groß Projekte an Land ziehen, ohne dabei wesentliche Teile des Auftrags abgeben zu müssen.

Dieser – gelegentlich abwertend als "Referenz-Shopping" bezeichneten – Praxis hat der EuGH nun einen Riegel vorgeschoben, indem er verlangt, dass für die Berücksichtigung der Referenzen, die unmittelbare und persönliche Beteiligung dieses Unternehmens an der Ausführung des jeweiligen Auftrags erforderlich ist. Darüber hinaus können Auftraggeber unter speziellen Umständen verlangen, dass ein einziges Unternehmen über die entsprechenden Kapazitäten verfügt (und es somit dem Bewerber untersagen, durch Kumulation der Kapazitäten mehrerer Unternehmen die Eignungsanforderungen zu erfüllen).

Konsequenzen für die Vergabepraxis

Aus den EuGH Erkenntnissen folgt, dass bei der Inanspruchnahme und Wertung fremder Referenzen ab sofort folgendes zu beachten ist:

Bieter müssen darauf achten, dass jene Unternehmen, deren Referenzen sie zur Teilnahme am Vergabeverfahren benötigen, auch unmittelbar und persönlich bei der tatsächlichen Auftragsausführung zum Einsatz kommen. Eine bloß beratende Tätigkeit oder die Weitergabe der Erfahrung durch Schulungen an den Auftragnehmer ist grds nicht ausreichend.

Auftraggeber sollten die Möglichkeit nutzen, in den Ausschreibungsunterlagen entsprechende Klarstellung zum Rückgriff auf Ressourcen / Referenzen von Dritten zu treffen, um den Erfolg des Vergabeverfahrens zu gewährleisten. Dabei gilt es aber stets zu beachten, dass eine qualitative oder quantitative Einschränkung der og Substitutionsrechte nur im Ausnahmefall zulässig ist und im Lichte des Auftragsgegenstandes einer besonderen Rechtfertigung bedarf, da andernfalls die Rechtswidrigkeit der Bestimmungen (und somit ggf der Ausschreibung) droht.