1. Los fracasos urbanísticos de no pocas cooperativas de viviendas, agravados por la pérdida de las cantidades adelantadas por los cooperativistas, están forzando en la jurisprudencia civil los términos del «aseguramiento de caución» que regula la Ley 57/1968 (reformada por la Ley de Ordenación de la Edificación) y están llevando la responsabilidad del asegurador a unos extremos que exceden de los términos de la ley. Esta tendencia se ha extendido a la jurisprudencia penal y, cuando los «gestores de cooperativas» son condenados por apropiación indebida o estafa (o administración desleal, en el futuro), hemos visto cómo se decreta en ocasiones la responsabilidad civil de las aseguradoras de caución. Creemos que esta práctica no es ajustada a Derecho.
  2. El capítulo II del título V del libro I del Có- digo Penal lleva por título «De las personas civilmente responsables». Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios. Según el artículo 117, «los aseguradores que hubieran asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias […] serán responsables hasta el límite de la indemnización establecida o legalmente pactada». Sólo existe un seguro de daños que tenga como supuesto de hecho la cobertura de este riesgo, y es el seguro de responsabilidad civil de los artículos 73 y 76 de Contrato de Seguro (LCS). Es algo que parece tan evidente que comentaristas y sentencias que analizan este precepto lo dan por cosa obvia.
  3. Con independencia de la cuestión dogmática de si la deuda de la aseguradora de responsabilidad civil nace del contrato de seguro o del daño causado por el hecho ilícito, y con independencia de si se sostiene que la deuda de la aseguradora es una deuda propia o una deuda ajena asegurada, lo cierto e indiscutible es que se trata de una deuda de responsabilidad civil que se asume mediante la celebración del contrato. Esta circunstancia no está afectada por el hecho de que el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro imponga una inoponibilidad parcial de excepciones personales y remita la eficacia de éstas a la vía de regreso. Tanto esta oponibilidad parcial como la acción directa del perjudicado son opciones de polí- tica legislativa que tienen por objeto ampliar la función social protectora de esta clase de seguros.
  4. Pero el asegurador de responsabilidad civil puede siempre oponer, por ejemplo, que el asegurado no incurrió en responsabilidad, así como puede oponer la delimitación objetiva del riesgo cubierto, como es ya doctrina asentada de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Como este seguro cubre una deuda de responsabilidad, no puede existir obligación de la aseguradora cuando la responsabilidad no existe.
  5. El artículo 117 del Código Penal debe entenderse en su contexto indiscutible. Cuando la deuda de responsabilidad de la aseguradora se considera en tal artículo directa y no subsidiaria, no se quiere decir con ello evi- dentemente que esta deuda pueda estar des- conectada causalmente de la responsabilidad civil en que incurre el condenado penal, sino que el perjudicado no tiene que practicar la excusión previa sobre el patrimonio del con- denado. Se trata, evidentemente, de cuestio- nes muy distintas. «Directo» no quiere decir desconexión causal de la deuda, sino, como en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Se- guro, naturaleza «no subsidiaria». No se trata de una cuestión nominalista y pasajera. Tiene la cosa una importancia sustancial.
  6. El seguro de caución no es un seguro de res- ponsabilidad civil. No puede serlo porque el asegurado y el legitimado es la misma perso- na; es un seguro por cuenta ajena, frente al se- guro de responsabilidad civil, que es por cuen- ta propia del dañante. El seguro de caución no garantiza una «responsabilidad civil», sino cualquier deuda que el tomador haya contraí- do con el asegurado y que sea objeto de la cobertura. En el caso de la Ley 57/1968, una muy especial deuda de restitución de cantida- des que resulta de una resolución contractual instada por el asegurado. Al no entregarse la vivienda en el plazo convenido, el comprador resuelve el contrato y nace la deuda (de la cooperativa o del promotor) de devolver las cantidades, incrementadas con el interés legal. Esta deuda de restitución de cantidades es lo que «garantiza» el seguro de caución. El seguro de caución no es tanto un seguro como una «garantía legal», similar a un aval. Por esta singularísima razón, el asegurador de caución tiene siempre acción de regreso contra el tomador, y no sólo en las circuns- tancias de los artículos 43 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro. Si la prima pagada por el tomador estuviera cubriendo el riesgo de su propia deuda de responsabilidad civil, no tendría sentido que el asegurador pudiera re- gresar contra aquél en todo caso, y no sólo en el supuesto de dolo.
  7. El perjudicado por el delito no tiene «acción directa» contra el asegurador de caución, por- que de hecho este perjudicado es el mismo asegurado. Su acción nace del seguro, no del perjuicio, por lo que no puede hablarse de una acción «directa», queriendo decir con ello que puede «saltar» al legitimado mediante una especie de subrogación. Por eso el asegura- dor de caución no puede ser un «responsable directo» en el sentido del artículo 117 del Có- digo Penal.
  8. Llevar el seguro de caución al ámbito del ar- tículo 117 del Código Penal comporta un tras- trocamiento de los fundamentos de la respon- sabilidad civil derivada del delito. Ello es tanto más claro cuando la deuda que la aseguradora avala no es del «gestor individual» ordinaria- mente condenado, sino de la cooperativa, que por lo común no es la condenada por el delito. ¿Qué razón puede haber entonces para que la aseguradora se encuentre como responsa- ble «directa» en una pieza de responsabilidad civil separada cuando ni el condenado es el tomador del seguro ni el asegurador cubre la responsabilidad civil derivada del delito?
  9. El asegurador de caución de la Ley 57/1968 es un sujeto que se encuentra frente a los coope- rativistas en las mismas condiciones en que se encontraría un banco avalista de estas mismas cantidades. Son figuras jurídicas enteramente fungibles en la estructura de garantía dise- ñada por el legislador. Ahora bien, si, como es notorio, un banco avalista por cantidades adelantadas no podría hallarse nunca en las circunstancias de tener que responder por el artículo 117 del Código Penal, tampoco debe- ría hallarse en estas condiciones el asegurador de caución porque su posición y escenario de garantía es el mismo.
  10. Reparemos en la Ley 57/1968 una vez más. Cuando se produce el siniestro cubierto por el seguro o el aval, el asegurador puede rescindir el contrato o conceder prórroga. Si rescinde el contrato, la cooperativa promotora se convier- te en «deudora» de una deuda de restitución de cantidades más el interés legal de éstas. Esta deuda de restitución no es una deuda de responsabilidad, sino una deuda contractual del artículo 1295 del Código Civil. Esta deuda no puede estar prevista en el artículo 117 del Código Penal, pues del delito no nacen deudas de restitución contractual como contenido propio del capítulo II del título V.
  11. Como deuda de restitución de cantidades, no puede formar parte de la condena el «daño moral» causado a la víctima, a diferencia de lo que ocurriría en un seguro de responsabilidad civil, con independencia de si esta deuda de responsabilidad por daño moral es una deuda de responsabilidad que incumba al condenado.
  12. La diferencia entre uno y otro tipo de seguro ha quedado mucho más clara después de que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Pri- mera) de 7 de mayo del 2014 (RJ 3126) haya hecho constar claramente la «independencia estructural» entre la deuda del garante de la Ley 57/68 y la deuda del deudor subyacente. La Sala estimó el recurso de casación y sostu- vo que en nada afectaba a la deuda de restitu- ción del avalista que en la relación subyacen- te el deudor-tomador no hubiera incurrido en ningún incumplimiento esencial que legitimara para la resolución.