Investitionsschutz und Investitionsschiedsverfahren sind derzeit Gegenstand einer heftigen öffentlichen Debatte. Klagen wie die des Energieerzeugers Vattenfall gegen Deutschland im Zuge der Energiewende oder des Tabakkonzerns Philip Morris gegen Australien wegen staatlicher Maßnahmen zum Gesundheitsschutz schüren die Befürchtung, dass Staaten durch Investitionsschutzabkommen in ihrer politischen Entscheidungsfreiheit eingeschränkt werden könnten. Gemeint sind Klagen, mit denen ausländische Investoren vor einem internationalen Schiedsgericht die Verletzung ihrer Investorenrechte durch ihren Gaststaat geltend machen können.

Lange Zeit stand zu erwarten, dass eine solche Klagemöglichkeit künftig auch Investoren im europäisch-amerikanischen Verhältnis eingeräumt werden würde. So war der Investitionsschutz Teil des Mandats, auf dessen Grundlage die Europäische Kommission im Sommer 2013 die Verhandlungen mit den Vereinigten Staaten über eine Transatlantische Handels- und Investitionspartnerschaft (TTIP) aufnahm. Rund eineinhalb Jahre später ist die Zukunft des transatlantischen Investitionsschutzes ungewiss: Das Investitionskapitel des Freihandelsabkommens ist einer der größten Streitpunkte in den laufenden Verhandlungen. Investitionsschiedsgerichte sind in weiten Teilen der Öffentlichkeit regelrecht zum Schreckgespenst mutiert. In Politik und Zivilgesellschaft, gerade auf europäischer Seite, mehren sich kritische Stimmen, wonach Investitionsschiedsverfahren zwischen Rechtsstaaten nicht nur überflüssig seien, sondern die legislative und regulatorische Gestaltungsfreiheit der Staaten über Gebühr einschränkten. Für einige Politiker und Aktivisten repräsentieren die Schiedsgerichte eine „Schattenjustiz“, während Investitionsschutzstandards als „Superrechte“ für Investoren oder als „geheimes Parallelrecht der Großkonzerne“ verschrien werden.

Die hitzige Debatte führt zu einer verzerrten Wahrnehmung des Investitionsschutzes. Im Sinne einer sachlichen Diskussion über das Für und Wider lohnt sich ein Blick auf die historischen Ursprünge und das Wesen des Investitionsschutzes.

Historische Ursprünge des modernen Investitionsschutzes

Die wirtschaftliche Notwendigkeit des Investitionsschutzes verdeutlicht ein Blick auf die juristischen Rahmenbedingungen und die sich daraus ergebenden ökonomischen Konflikte, wie sie bis in die Mitte des 20. Jahrhunderts vorherrschten. Entschied sich damals ein Unternehmer zu einer Investition im Ausland, so war er dort den (hoheitlichen) Maßnahmen des Gaststaates weitgehend schutzlos ausgesetzt. Denn auf nationaler Ebene war der Gastgeber bis zu einem gewissen Grad frei darin, die rechtlichen Grundlagen für die die Investition beeinträchtigenden Maßnahmen zu schaffen. Auch auf internationaler Ebene fehlte es an hinreichend präzisen und effektiv durchsetzbaren Regeln zum Individualschutz des Investors. Diese Rechtsunsicherheit stellte für Investoren ein gravierendes betriebswirtschaftliches Risiko, für nach ausländischem Kapital dürstende Gaststaaten hingegen ein erhebliches Wachstumshindernis dar. In diese Epoche fiel die Geburtsstunde des Investitionsschutzes, der den Individualschutz des Investors und den Investitionsfluss ins Ausland fördern sollte.

Völkerrechtliche Verträge als Grundlage

Grundlage dieses Investitionsschutzregimes sind völkerrechtliche Verträge zwischen Staaten, die so genannten Investitionsschutzabkommen. Sie werden regelmäßig zwischen zwei Staaten geschlossen (bilateral investment treaties, BITs). Weltweit existieren rund 3.000 solcher BITs. Zunehmend einigen sich viele Staaten auch multilateral über Investitionsschutz, so etwa im Nordamerikanischen Freihandelsabkommen NAFTA.

Inhaltlich weisen die Abkommen dabei vergleichbare Strukturen auf und stärken den materiellen wie prozessualen Individualrechtsschutz des Investors im Gaststaat beträchtlich. In der Substanz verpflichten sich die Vertragsstaaten wechselseitig, in ihrer Rolle als Gaststaat ein bestimmtes materielles Schutzniveau für Investitionen durch Investoren aus dem anderen Vertragsstaat zu gewährleisten. Der Gaststaat garantiert den Investoren dabei meist eine faire und angemessene Behandlung (fair and equitable treatment) sowie den Schutz vor Enteignung ohne Entschädigung oder die Gleichbehandlung mit Inländern (national treatment) oder mit Investoren aus anderen Staaten (most-favoured nation treatment). Schon dieser Katalog an Schutzstandards verdeutlicht, dass ein bloßer Umsatzeinbruch oder sonstige negative Auswirkungen von Gesetzesänderungen für sich genommen noch nicht genügen, um einer Investorenklage gegen den Gaststaat zum Erfolg zu verhelfen. Vielmehr bedarf es weiterer Umstände, die das Verhalten des Staates als willkürlich, diskriminierend oder unfair erscheinen lassen.

Schiedsklauseln zur Absicherung

Die Abkommen sichern die prozessuale Durchsetzung dieser Standards durch den Investor regelmäßig mit einer Schiedsklausel. Das Abkommen enthält dann das Angebot des jeweiligen Gaststaates, sich im Verhältnis zu den Investoren aus dem anderen Staat auf ein Verfahren vor einem internationalen Schiedsgericht – anstelle seiner eigenen Gerichte – einzulassen; diese „standing offer“ kann ein Investor später (konkludent) durch Erhebung der Schiedsklage annehmen und ein Investitionsschiedsverfahren einleiten.

Entgegen des populären Vorwurfs der Geheimgerichtsbarkeit unterliegt die Arbeitsweise der Schiedsgerichte in Investitionsstreitigkeiten klaren und transparenten Regeln. So werden – anders als in der Handelsschiedsgerichtsbarkeit – viele Schiedssprüche und selbst Schriftsätze veröffentlicht; spezialisierte Medien berichten im Detail über die laufenden Investitionsschiedsverfahren. Auch sind die Schiedsrichter, die zum Teil von den Parteien bestellt werden können, im Verfahren an allgemeine rechtsstaatliche Grundlagen und Prozessgrundsätze gebunden, deren Missachtung bis zur Aufhebung des Schiedsspruchs führen kann.

Der verbreiteten Sorge um die Schleifung von im öffentlichen Interesse liegenden Mindeststandards im Bereich des Gesundheits-, Verbraucher- oder Arbeitnehmerschutzes kann entgegengehalten werden, dass diese – etwa durch explizite Normierung des gaststaatlichen Gesetzgebungs- und Regulierungsrechts – bei der Ausarbeitung des Abkommens berücksichtigt werden können. Gebotene Sorgfalt bei Entwurf und praktischer Anwendung der Verträge vorausgesetzt, sind Demokratie und Souveränität der Staaten durch die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit in deren aktueller Ausgestaltung nicht ernsthaft gefährdet.

Vorteile der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit

Außerdem bietet sie entscheidende Vorteile: Schiedsverfahren ermöglichen es den Parteien, das Verfahren konkret auf die jeweilige Streitigkeit zuzuschneiden. Dazu gehört neben der Möglichkeit, Schiedsrichter mit besonderer Sachkenntnis zu bestellen auch die Wahl der Verfahrenssprache, der Art der Beweisaufnahme oder die Wahl der mündlichen Verhandlung. Damit können die verfahrensrechtlichen Klippen der nationalen Zivilprozessordnungen umschifft und die daraus folgenden Verzögerungen und Kosten vermieden werden. Bedeutsam ist auch der Umstand, dass Schiedssprüche, anders als Urteile staatlicher Gerichte, in den meisten Ländern der Welt nach einheitlichen Regeln, denen des New Yorker Übereinkommens von 1958, anerkannt und vollstreckt werden.

All dies erklärt die seit Jahrzehnten andauernde Erfolgsgeschichte von Schiedsgerichten im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr. Schiedsverfahren sind dann besonders attraktiv, wenn staatliche Gerichte zu schwerfällig sind, unüberwindbare Sprach- und Verfahrensbarrieren bestehen oder staatliche Richter nicht das Spezialwissen haben und über die personellen wie infrastrukturellen Kapazitäten verfügen, die für grenzüberschreitende Streitigkeiten über internationale Großprojekte erforderlich sind.

Angesichts des auf dem Spiel stehenden ökonomischen Einsatzes erscheint es dringend geboten, die laufende gesellschaftliche Debatte zu versachlichen und auf eine faktengeprägte Ebene zurückzuführen. Es bleibt nun abzuwarten, ob in der TTIP eine Einigung über den transatlantischen Investitionsschutz erreicht werden kann. Europa gelänge es damit, gemeinsam mit den USA neue Maßstäbe für den Investitionsschutz von morgen zu setzen, der weit über die beiden größten Wirtschaftsräume der Welt hinaus wirken dürfte.