Le recours à l’article 145 du CPC permet de pallier en partie le dénuement du dispositif processuel français en matière de recherche de preuves.

Ce que l’on dénomme à tort la discovery à la française fait l’objet d’une jurisprudence abondante. La Cour de cassation vient ainsi, le 1er septembre 2016, de consolider une série de décisions rendues tout au long de l’année 2016 précisant les conditions de mise en oeuvre de l’article 145 du CPC.

I. L’intérêt pratique de l’expertise in futurum (article 145 du CPC)

Cette procédure est principalement utilisée pour obtenir la désignation en justice d’un huissier afin qu’il procède à la saisie de documents (en format papier ou numérique) dans les locaux d’une entreprise contre laquelle l’on envisage d’introduire une action au fond. Le domaine de prédilection de cette procédure est la concurrence déloyale, mais il est bien évidemment possible d’y recourir dans de nombreuses autres hypothèses.

Le demandeur doit prouver que la mesure est justifiée par un motif légitime et qu’il existe un risque de dépérissement des preuves. La demande doit également être introduite avant tout procès au fond.

La première phase de la procédure est non contradictoire. La décision ordonnant la mesure est en effet rendue sur simple requête (et non après un débat). L’entreprise visée par la mesure n’est en conséquence informée de la mesure qu’à l’arrivée de l’huissier dans ses locaux.

Lorsqu’il se rend sur place pour exécuter la mesure, l’huissier de justice est accompagné d’un expert informatique ainsi que, si nécessaire, d’un serrurier et des forces de l’ordre.

Le Tribunal de commerce de Paris a par ailleurs développé une pratique consistant à ordonner la mise sous séquestre des documents saisis afin qu’un débat contradictoire puisse avoir lieu avant leur transmission au requérant.

II. L’actualité de l’expertise in

Les derniers mois ont donné lieu à plusieurs arrêts importants de la Cour de cassation en la matière.

  • Sur la compétence territoriale

Dans un arrêt du 16 février 2016 (pourvoi n° 14-25340), la Cour de cassation a précisé les règles de compétence territoriale en matière d’expertise in futurum :

  1. Ainsi, lorsque les mesures d’instruction doivent être réalisées dans le ressort de plusieurs tribunaux (par exemple si des actes de concurrence déloyale ont été commis par des sociétés n’ayant pas leur siège social dans la même ville), le Président du tribunal dans le ressort duquel les mesures sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées est compétent pour ordonner toutes les mesures.
  2. Par ailleurs, l’existence d’une clause attributive de compétence dans un contrat entre les parties n’est pas opposable au requérant lorsqu’il demande une mesure d’instruction.
  • Sur la motivation de l’ordonnance

Le recours à une procédure sur requête n’est possible que si le demandeur prouve à la fois l’existence d’un motif légitime et qu’un débat contradictoire préalable nuirait à l’efficacité de la mesure d’instruction. Il est donc nécessaire d’établir le risque de dépérissement des preuves (risque de suppression d’e-mails, de destruction de documents en format papier, etc.) et la nécessité corrélative d’un effet de surprise.

En pratique, le requérant soumet au juge civil, en même temps que sa requête, un projet d’ordonnance accordant la mesure. L’objectif est en effet d’obtenir une décision écrite du juge dès la fin de l’audience.

La validité de cette pratique a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 23 juin 2016 (pourvoi n° 15- 15186) sous réserve que l’ordonnance mentionne que chacune des conditions requises est remplie et renvoie à la motivation contenue dans la requête introductive. Dans l’affaire soumise à la Haute Juridiction, la question portait plus précisément sur la motivation du risque de dépérissement de preuve.

  • Sur la rétractation de l’ordonnance sur requête

Si l’ordonnance est accordée sur requête, une procédure de rétractation de cette décision est ouverte. L’objet de cette procédure est de rétablir devant le même juge un débat contradictoire. Lorsque la rétractation de l’ordonnance est prononcée, la mesure d’instruction devient caduque, les documents saisis doivent être rendus et les éventuelles copies faites ne peuvent pas être produites en justice.

La Cour de cassation a récemment rendu plusieurs arrêts au sujet de cette procédure de rétractation :

  1. Dans un arrêt du 1er septembre 2016 (pourvoi n° 15-19799), la Cour de cassation a ainsi apporté des précisions sur les personnes pouvant agir en rétractation. Selon la Haute Juridiction, il s’agit de toutes les personnes ayant qualité de « défendeur potentiel » à l’action au fond, et cela quand bien même ces personnes n’auraient pas directement subies l’exécution de la mesure d’instruction. En l’espèce, une société reprochait dans sa requête à deux sociétés d’un groupe et à deux anciens salariés la commission d’actes de concurrence déloyale. L’huissier ne s’était rendu que dans les locaux de l’une des deux sociétés pour saisir des documents. La Cour de cassation considère néanmoins que la seconde société et les deux anciens salariés ont qualité pour agir en rétractation ou pour intervenir dans la procédure car ils pourraient potentiellement être défendeurs dans le cadre d’une action au fond en concurrence déloyale.
  2. La Cour de cassation a par ailleurs apporté une limite claire au champ de la procédure de rétractation dans un arrêt du 17 mars 2016 (pourvoi n° 15.12456). Cette procédure ne vise en effet qu’à rétablir un débat contradictoire sur le bien-fondé de la mesure d’instruction accordée. À l’inverse, la manière dans la mesure d’instruction a été exécutée= par l’huissier est exclue du champ de la rétractation. Il s’agit d’un contentieux distinct qui peut aboutir à l’annulation des opérations de saisie voire à des dommages et intérêts mais pas à la rétractation de l’ordonnance.

Ainsi, dans un autre arrêt du 1er septembre 2016 (pourvoi n° 15-23326), la Cour de cassation a jugé que le procèsverbal de constat rédigé par l’huissier de justice doit être annulé lorsque ce

dernier n’a pas remis à la personne qui supporte l’exécution de la mesure une copie de la requête et de l’ordonnance ordonnant ladite mesure.

En conclusion, bien qu’elle soit de plus en plus encadrée par la jurisprudence, la procédure d’expertise in futurum demeure un outil très utile à des fins tant probatoires que stratégiques.