Mit der stärkeren Verfolgung von Kartellen durch Bußgeldverfahren stellt sich für Unternehmen zunehmend auch die Frage, als Geschädigte eines Kartells Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Wie die Praxis zeigt, ist die Berechnung des aus einem Kartell entstandenen Schadens vielfach eine komplizierte und aufwendige Angelegenheit. Aus diesem Grund gehen verhandlungsstarke Unternehmen sowie Vergabestellen zunehmend dazu über, in ihren Einkaufs- bzw. Vergabebedingungen eine Klausel aufzunehmen, in denen ein möglicher Kartellschadensersatz pauschaliert wird. So verlangt die Deutsche Bahn bei einer nachgewiesenen Kartellbeteiligung einen pauschalierten Schadensersatz von 15 % des Auftragswerts. Derartige Klauseln haben in der Industriepraxis inzwischen weite Verbreitung gefunden.

Die Einordnung der juristischen Wirksamkeit einer solchen pauschalierten Schadensersatzklausel ist allerdings in neuerer Zeit in Diskussion geraten. Nach einer Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 31. Juli 2013 (6 U 51/12 (Kart)) soll eine derartige pauschalierte Schadensersatzklausel (15 % der Abrechnungssumme) rechtlich wirksam sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass einem beklagten Kartellanten trotz einer vereinbarten Schadenspauschalierung der Nachweis, dass kein oder ein geringerer Schaden entstanden sei, grundsätzlich nicht abgeschnitten ist. Dieser Nachweis kann von einem Kartellanten daher jederzeit geführt werden. Mangels eines solchen Nachweises ist jedoch die Schadenspauschalierung auch aus Gründen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht unzulässig. Zwar findet in § 309 Nr. 5 a BGB eine Einschränkung dahingehend statt, dass die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigen darf. In dem vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall gab es jedoch im Bußgeldbescheid Anhaltspunkte für eine Preisüberhöhung von 10-12 %. Das OLG Karlsruhe war der Meinung, dass eine Pauschalierung in Höhe von 15 % der Auftragssumme damit noch im angemessenen Rahmen liege.

In die andere Richtung geht die Entscheidung des Landgerichts Potsdam vom 22. Oktober 2014 (2 O 29/14). Das LG Potsdam nahm Anstoß daran, dass die Geschädigte nicht darlegen und beweisen konnte, dass die Pauschale von 15 % des Auftrags werts dem typischen Schadensumfang bei allen von ihr erfassten Fällen entspricht. Insofern war dem LG Potsdam offenbar die Klauselformulierung („Wenn der Auftragsnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v.H. der Auftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, …“) zu weit gefasst. Das LG Potsdam ging davon aus, dass es offenbar auch Wettbewerbsverstöße gebe, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einem wesentlich geringeren Schaden führen würden.

Ohne in die juristischen Feinheiten dieser Auseinandersetzung einzutreten, stellt sich jedoch die grundsätzliche Frage, inwieweit im Rahmen des Private Enforcement einem Geschädigten die Möglichkeit gegeben werden soll, sich durch eine pauschale Klausel zu schützen. Insbesondere bei der Schwierigkeit der Feststellung der Schadenshöhe bei Kartellverstößen besteht hierfür ein praktisches Bedürfnis. Die Schadensfeststellung wird insofern kompliziert, dass bei einer möglichen Weitergabe eines möglichen Schadens an Dritte (sogenanntes Passing-on) ein möglicher Schaden des unmittelbaren Abnehmers sich vermindern oder sogar ganz entfallen kann. Die Rechtsprechung muss klar vor Augen haben, dass eine zu strenge Anwendung der Regeln des AGB-Rechts zu einer deutlichen Schwächung des Private Enforcement führen kann. Insgesamt lässt sich festhalten, dass sich weder Rechtsprechung noch Literatur bisher eine gefestigte Meinung gebildet haben.

Wir möchten daher folgende Fragen heute an Sie richten:

  1. Halten Sie im Kartellrecht Schadenspauschalierungsklauseln generell für sinnvoll?
  2. Sollte das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (insbesondere § 309 Nr. 5 a BGB) solche Klauseln eher streng oder großzügig behandeln?
  3. Ist es möglicherweise an der Zeit, sich auch darüber Gedanken zu machen, dass der Gesetzgeber eine pauschale Schadensersatzregelung im Gesetz vorsieht (wie z. B. in Ungarn, Lettland)?