Recent oordeelde Rechtbank Rotterdam over het ontslag van een zieke statutair directeur. Een van de vragen die speelde was of de directeur een beroep toekwam op het opzegverbod wegens ziekte. De rechtbank kwam tot een interessant oordeel.

Feiten

De directeur was sinds januari 2001 statutair bestuurder van een besloten vennootschap. Op 24 maart 2011 ontvangt de directeur van de advocaat van de vennootschap een brief over een naar hem ingesteld onderzoek met betrekking tot het aangaan van bepaalde borgstellingen. Vervolgens schorst de vennootschap hem op 6 april 2011 als directeur omdat zijn positie volgens de Raad van Commissarissen van de vennootschap onhoudbaar is geworden. Vlak voor zijn schorsing vindt een telefoongesprek plaats met de directeur waarin hem wordt verteld wat er allemaal is misgegaan en dat hij zal worden geschorst als hij niet vrijwillig terugtreedt als bestuurder. Het woord ‘ontslag’ wordt echter niet genoemd in het gesprek.

Nog diezelfde dag, 6 april 2011, wordt een buitengewone aandeelhoudersvergadering (‘bava’) uitgeschreven om de directeur te kunnen ontslaan. De directeur meldt zich op 7 april 2011 ziek. Hij heeft de oproeping voor de bava dan nog niet ontvangen.

De bestuurder doet een beroep op het opzegverbod: hij had zich ziekgemeld vóór ontvangst van de oproeping voor de bava. De rechtbank gaat niet mee in die stelling; de directeur wist dat hij zou worden geschorst als hij niet vrijwillig zou terugtreden en hij wist ook waarom. De op 6 april 2011 aangekondigde schorsing moet worden gezien als een vooraankondiging van zijn ontslag, aldus de rechtbank. En hiermee was de directeur ten tijde van zijn ziekmelding bekend. Zijn ontslag blijft in stand en de loonvordering wordt afgewezen.

Klopt dit oordeel?

De rechtbank verwijst naar het arrest van Gerechtshof Den Bosch van 22 augustus 2000 (Van Kalmthout). In het Van Kalmthout-arrest oordeelde het Hof, onder verwijzing naar het Levison/MAB-arrest van de Hoge Raad van 13 november 1992, dat voor wat betreft de bescherming van bestuurders, het opzegverbod tijdens ziekte voor ‘gewone’ werknemers in artikel 7:670 lid 1 BW analoog moet worden toegepast: een werknemer kan zich niet op een opzegverbod beroepen indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het UWV de ontslagvergunningsaanvraag in behandeling heeft genomen. Doorslaggevend is het moment van ontvangst door de bestuurder van de (b)ava oproeping in verband met zijn voorgenomen ontslag. Vindt de ziekmelding plaats voor de oproeping dan zal de vennootschap de rechtbank om ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten verzoeken, omdat dan een opzegverbod van toepassing is.

In deze zaak stelde de rechtbank de snelle ‘strategische’ ziekmelding van de bestuurder niet op prijs. Wellicht begrijpelijk maar de rechtbank maakt zich schuldig aan een doelredenering door een telefonische aankondiging van een schorsing gelijk te stellen met een schriftelijke uitnodiging voor een ontslag-bava. Dat de bestuurder op 7 april 2011 kon weten dat hij ontslagen zou gaan worden, is veel te mager om hem zijn ontslagbescherming af te pakken. Dat doe je ook niet met de ‘gewone’ werknemer die je vertelt dat je mogelijk voor hem een ontslagvergunning gaat aanvragen, bijvoorbeeld wegens een reorganisatie.

Kortom, op deze uitspraak is wel wat af te dingen. Daarnaast is het een gemiste kans dat het Van Kalmthout-arrest van Gerechtshof Den Bosch niet is gecodificeerd in de WWZ. De statutair bestuurder heeft ook op dit punt de WWZ boot gemist.