Der Arbeitnehmer, der seit 1998 bei dem Arbeitgeber tätig war, hatte einen Dienstrechner zur ausschließlich dienstlichen Nutzung von seinem Arbeitgeber zur Verfügung erhalten. Die Nutzung des Dienstrechners setzte die Eingabe eines persönlichen Kennwortes voraus. Dem Arbeitgeber wurde von einer anderen Arbeitnehmerin der Hinweis gegeben, dass der gekündigte Arbeitnehmer auffällig häufig im Internet surfte. Dies nahm der Arbeitgeber zum Anlass, zunächst das dem Arbeitnehmer zuzurechnende Datenvolumen zu kontrollieren, welches deutlich überdurchschnittlich war.

Anschließend wertete der Arbeitgeber ohne Hinzuziehung des gekündigten Arbeitnehmers den Verlauf seines Internetbrowsers für einen Zeitraum von 30 Arbeitstagen aus. Er stellte hierbei insgesamt 16.369 Seitenaufrufe fest. Dabei wurde eine durchschnittliche Surfzeit von 10 Sekunden pro Klick festgestellt. Dies führte zu insgesamt 39,86 Stunden privater Nutzung des Internets während der Arbeitszeit im überprüften Zeitraum. Die vom gekündigten Arbeitnehmer aufgerufenen Seiten konnten keinen dienstlichen Bezug erkennen lassen (z.B. Partnerbörsen oder erotische Angebote).

Der Arbeitgeber hat das Anstellungsverhältnis daraufhin außerordentlich und fristlos gekündigt und sich dabei auf seine Erkenntnisse aus der Auswertung des Browserverlaufes des gekündigten Arbeitnehmers gestützt.

Übermäßige private Internetnutzung als Kündigungsgrund

Das LAG Berlin-Brandenburg hat in dem Verhalten des Arbeitnehmers einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. BGB gesehen und die außerordentliche Kündigung als wirksam angesehen. Der gekündigte Arbeitnehmer habe über einen Zeitraum von 30 Arbeitstagen das vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Internet in exzessivem Maße zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit genutzt. Darin liege bereits ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund. Bei einer privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer grundsätzlich seine Hauptleistungspflicht zur Arbeit, da die private Nutzung des Internets die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen darf. Bei einer privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit im Umfang von fast 40 Stunden in einem Zeitraum von 30 Arbeitstagen ist nach dem LAG Berlin-Brandenburg das zulässige Maß deutlich überschritten.

Kein Beweisverwertungsverbot der „heimlich“ ausgewerteten Browserdaten

Entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers waren die durch den Arbeitgeber „heimlich“ erlangten Beweise, folglich die Auswertung des Internetbrowsers des gekündigten Arbeitnehmers, auch verwertbar und unterlagen keinem Beweisverwertungsverbot. Nach Auffassung des Gerichts kennt die Zivilprozessordnung für rechtswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel kein Verwendungs- oder Verwertungsverbot. Zwar handele es sich bei den in der Chronik eines Internetbrowsers erfolgenden Protokollierungen um personenbezogene Daten im Sinne von § 3 Abs. 1 BDSG. Allerdings würde § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dem Arbeitgeber sowohl die Erhebung als auch Verarbeitung (Speicherung) der bei der Internetnutzung entstehenden Verlaufsdaten in der Browserchronik als auch deren spätere Nutzung und Auswertung gestatten. Nach dieser Vorschrift dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach dessen Begründung für seine Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Vorliegend gehe es um die Verwendung der Daten zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Zudem erfolge die Auswertung zu Zwecken der Missbrauchskontrolle, folglich auch für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses.

Interessant ist der Hinweis des LAG Berlin-Brandenburg, dass es unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer der Auswertung zugestimmt habe. Begründung: Eine in Anwesenheit des gekündigten Arbeitnehmers durchgeführte Auswertung der Browserchronik sei unter Berücksichtigung ihrer Zwecke und der besonderen Umstände des Falles kein gegenüber der ohne seine Hinzuziehung erfolgenden Auswertung milderes Mittel. Die Art und Weise der Auswertung wäre auch bei Anwesenheit des gekündigten Arbeitnehmers keine andere gewesen.

Ein weiteres spannendes Argument des Gerichts: Der Arbeitgeber habe vorliegend auch keine andere Möglichkeit gehabt, den Missbrauch des gekündigten Arbeitnehmers nachzuweisen, weshalb er diese Möglichkeit der Beweiserlangung und –verwertung erhalten müsse. Ein prozessuales Verwertungsverbot käme auch bei einer rechtswidrigen Beschaffung von Beweismitteln nur in Betracht, wenn in verfassungsrechtlich geschützte Grundpositionen des Beweisgegners eingegriffen werde, was vorliegend nicht der Fall sei.

LAG: Arbeitgeber kein Diensteanbieter im Sinne des § 88 TKG

Schließlich kommt das LAG Berlin-Brandenburg zu dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber nicht als Diensteanbieter im Sinne des § 88 TKG anzusehen sei. Bekanntermaßen wird dies von den Datenschutzbehörden in Deutschland ganz überwiegend anders beurteilt, so dass unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten weiter ungeklärt ist, ob ein Arbeitgeber den Browserverlauf seiner Arbeitnehmer ohne deren Zustimmung überprüfen darf. Insoweit ist die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg kein Freibrief für die heimliche Kontrolle des Browserverlaufes von Arbeitnehmern, auch wenn die Verwertung der Beweise arbeitsrechtlich vom Gericht als zulässig angesehen wird. Das LAG Berlin-Brandenburg hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen, eine endgültige Entscheidung zu diesen Fragen steht folglich noch aus.

Handlungsempfehlung

Arbeitgebern ist bis zur Klärung dieser Fragen weiter anzuraten, klare Regelungen für die Nutzung dienstlicher Computer, insbesondere zur Privatnutzung des Internetzugangs und des dienstlichen E-Mail-Accounts, festzulegen. Hierbei ist insbesondere zu regeln, ob die Telekommunikationssysteme des Arbeitgebers ausschließlich dienstlich oder (in welchem Umfang) auch privat genutzt werden dürfen. In Anbetracht der noch überwiegenden Auffassung der Datenschutzbehörden, dass der Arbeitgeber bei der Gestattung der privaten Nutzung zum Telekommunikationsanbieter iSd TKG wird sollten Arbeitgeber (noch) die private Nutzung ausnahmslos untersagen. Besteht ein Betriebsrat, sind mit diesem der Umfang der Nutzung und auch klare Regelungen zur Leistungs- und Verhaltenskontrolle zu vereinbaren. Dies erspart Arbeitgebern bei der Durchführung der internen Ermittlungen leidige Diskussionen mit dem Betriebsrat über den Umfang der bestehenden Mitbestimmungsrechte.