Für die Ordnungsmäßigkeit eines vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung unterbreiteten Angebots auf Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) ist es erforderlich, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilt, welche Daten i.S.v. § 3 Abs. 9 BDSG erhoben und gespeichert werden und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden.

LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 22.09.2015 – 1 Sa 48a/15

Im vorliegenden Fall stritten die Parteien über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung eines Lagerarbeiters. Der klagende Arbeitnehmer hatte in 2010 42 Arbeitstage Fehlzeiten (davon 32 mit Entgeltfortzahlung), in 2011 63 (53), in 2012 97 (22), in 2013 53 (53) und bis 22.5.2014 50 (33). Grund für die Fehlzeiten waren hauptsächlich orthopädische Beeinträchtigungen. Die beklagte Arbeitgeberin bot dem Kläger die Durchführung eines BEM an. Dies nahm der Kläger jedoch nicht an. In dem BEM-Schreiben war kein Hinweis auf eine Datenerhebung und –verwendung enthalten. Im Rahmen der Anhörung widersprach der Betriebsrat der Kündigung u. a. mit dem Hinweis auf andere leidensgerechte Einsatzmöglichkeiten des Klägers. Der Kläger trug insbesondere in der Berufungsinstanz dezidiert zu seinen einzelnen Krankheiten vor, die einmalig gewesen und bis auf eine ausgeheilt seien. Dazu legte der Kläger ärztliche Bescheinigungen vor und wies auf eine leidensgerechte Gestaltung seines Arbeitsplatzes hin. Dagegen wendete die Beklagte die besondere Krankheitsanfälligkeit des Klägers ein, bestritt, dass einzelne Krankheiten ausgeheilt seien, trug vor, dass der Kläger nirgendwo mehr einsatzfähig sei, keine leidensgerechte Umgestaltung des Arbeitsplatzes möglich sei und hob die Entgeltfortzahlungskosten hervor.

Das Arbeitsgericht wies die Kündigungsschutzklage ab. Die dagegen eingelegte Berufung des Klägers hatte Erfolg.

Das Gericht wies darauf hin, dass beim Kläger - entgegen dem Vortrag der Beklagten - keine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit vorliege. Zudem könnten auch häufige Kurzerkrankungen die Kündigung nicht sozial rechtfertigen. Zwar habe der Arbeitgeber beim Prüfungspunkt der negativen Gesundheitsprognose zunächst seiner Darlegungslast genügt, indem er die Fehlzeiten aus der Vergangenheit vortrug. Diesen Ausführungen sei der Kläger jedoch ausreichend entgegengetreten, indem er eine fehlende Wiederholungsgefahr mithilfe seiner Ärzte hätte darlegen können. Es sei nicht zu beanstanden, dass er dies so umfangreich erst in der zweiten Instanz getan hätte. Im Anschluss hätte an sich eine Klärung durch ein Sachverständigengutachten erfolgen müssen. Hiervon sah das Gericht aber ab, da es feststellte, dass die Kündigung in jedem Fall unverhältnismäßig sei. Grund hierfür sei das nicht ordnungsgemäß durchgeführte BEM. Die Arbeitgeberin treffe hierzu die Initiativlast. Dies erfordere, dass sie den Arbeitnehmer ordnungsgemäß zu einem BEM auffordere. Das sei hier jedoch nicht erfolgt, da das BEM-Schreiben nicht den Hinweis enthielt, welche Krankheitsdaten erhoben und gespeichert würden und inwieweit und für welche Zwecke sie der Arbeitgeberin zugänglich gemacht würden. Die Arbeitgeberin konnte zudem auch nicht darlegen, dass die Durchführung eines BEM offensichtlich nicht erfolgversprechend gewesen wäre, weil das Gericht die Ansicht vertrat, dass es gerade bei orthopädischen Beeinträchtigungen Hilfs- und Unterstützungsmaßnahmen gegeben hätte, die ein positives Ergebnis des BEM nicht ausgeschlossen erscheinen lassen.

Praxishinweis: Die Entscheidung verdeutlicht einmal mehr die Tücken der Durchführung eines BEM. Ein BEM ist nur dann ordnungsgemäß durchgeführt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer umfassend zum BEM und hierbei insbesondere zum Datenschutz gemäß § 3 Abs. 9 BDSG hinweist. Das BEM ist daher nicht nur bloße Formalie. Hat ein Arbeitgeber das BEM nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt, gehen die Chancen für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung gegen Null. Die Entscheidung zeigt auch, wie ein anfänglich ausreichender Kündigungssachverhalt (hier ersichtlich ausreichende Fehlzeiten) zunichte gemacht wird, wenn der Arbeitnehmer  detailliert zu seiner Krankengeschichte vorträgt und stets betont, alles wäre ausgeheilt (vorausgesetzt, ein Sachverständigengutachten hätte diesen Vortrag bestätigt).