De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) heeft op 17 mei 2017 voor het eerst uitspraak gedaan over het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”). Zoals wij in een eerder blog al aankondigden heeft de Afdeling vandaag prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) gesteld. In dit blog bespreken wij kort de prejudiciële vragen en het verzoek van de Afdeling aan het Hof, het oordeel van de Afdeling over het PAS en de consequenties voor de praktijk.

Houd voor een diepgravender analyse van de PAS-uitspraken de komende weken ons blog in de gaten!

Kort: wat is het PAS?

Kortgezegd is het PAS een methode waarbij overheden op rijks- en provinciaal niveau de handen ineengeslagen hebben om de stikstofproblematiek in Nederland het hoofd te bieden. Zij hebben een samenhangende programmatische aanpak ontwikkeld, waarmee wordt geprobeerd met brongerichte maatregelen en gebiedsspecifieke effectgerichte herstelmaatregelen de stikstofdepositie te verminderen. Zie voor meer informatie ons introductieblog in het PAS.

Ook in de verwijzingsuitspraak m.b.t. de natuurvergunning voor veehouderijen wordt in r.o. 6 t/m 6.17 veel aandacht besteed aan de uitleg van het PAS.

Het verzoek van de Afdeling aan het Hof

De Afdeling steekt haar uitspraak positief in: zij overweegt expliciet dat zij het aannemelijk acht dat artikel 6 van de Habitatrichtlijn ruimte biedt voor het beoordelingskader dat met het PAS van kracht is geworden. Omdat de Afdeling aan het toepasselijke EU-recht en de jurisprudentie van het Hof niet voldoende zekerheid ontleent worden er toch prejudiciële vragen gesteld (zie hieronder).

De verwijzing naar het Hof van Justitie om duidelijkheid te krijgen over het PAS heeft grote economische en maatschappelijke gevolgen. Vanwege het belang om snel duidelijkheid te krijgen over deze zaken en de zaken die de Afdeling in afwachting van deze vraag heeft aangehouden – ongeveer 200 – heeft de Afdeling de president van het Hof van Justitie verzocht de zaken bij voorrang te behandelen, zo mogelijk voor 1 juli 2018.

Voorlopige voorziening

Ondanks de prejudiciële vragen ziet de Afdeling geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen totdat de vragen zijn beantwoord. Een van de redenen daarvoor is erin gelegen dat de tweede helft van het PAS eerst op 1 juli 2018 ingaat – met die reden heeft de Afdeling het Hof verzocht voor die datum te beslissen. Pas dan wordt het tweede deel (40%) van de gereserveerde stikstofruimte vrijgegeven. Door deze ‘buffer’ is het volgens de Afdeling onaannemelijk dat de activiteiten die tot 1 juli 2018 toegestaan zijn op grond van het PAS, onomkeerbare gevolgen voor de natuur zullen hebben.

Daarbij acht de Afdeling het PAS op voorhand geen ongeschikt instrument om uitvoering te geven aan de verplichtingen uit de Habitatrichtlijn.

Tot slot is er volgens de Afdeling in de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan het PAS rekening gehouden met de gevolgen van het weiden van vee en het op of in de bodem brengen van meststoffen. Indien tot een verslechtering dreigt van de stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden kan het bevoegd gezag op grond van artikel 2.4 Wnb een verplichting opleggen.

Directe consequenties voor de praktijk

Concreet betekent dit dat de vergunningen en plannen die zijn gebaseerd op het PAS en waartegen beroep is ingesteld, aangehouden zullen worden na beantwoording van de vragen door het Hof. Duidelijkheid komt voor hen pas nadat de Afdeling einduitspraak heeft gedaan in deze zaken.

Op de consequenties voor gedane meldingen en onherroepelijke toestemmingen gaat de Afdeling niet expliciet in. Nu de Afdeling geen voorlopige voorziening heeft getroffen menen wij dat er van de melding of onherroepelijke toestemming op grond van het PAS gebruik gemaakt mag worden, in ieder geval totdat het Hof de vragen van de Afdeling heeft beantwoord.

Ondertussen kunnen de minister en staatssecretaris van Economische Zaken en de minister van Infrastructuur en Milieu met het PAS aan de slag. De Afdeling oordeelde namelijk dat de onderbouwing van het PAS op onderdelen niet toereikend was. Zie daarvoor onderdeel H van de uitspraak in de zaken met betrekking tot de natuurvergunning voor veehouderijen.

Toegift: de prejudiciële vragen

De Afdeling heeft de volgende vijf prejudiciële vragen geformuleerd in de zaken met betrekking tot de natuurvergunning voor veehouderijen:

Projecten en handelingen onder de grens- en drempelwaarde zijn onder het PAS uitgezonderd van de vergunningplicht. De eerste prejudiciële vraag van de Afdeling ziet hier op. De Afdeling vraagt het Hof de Habitatrichtlijn aan een wettelijke regeling in de weg staat die ertoe strekt dat projecten en andere handelingen met een stikstofdepositie onder een bepaalde drempel- of grenswaarde zijn uitgezonderd van de vergunningplicht en daardoor zonder individuele toestemming zijn toegestaan. De gevolgen van alle bij de wettelijke regeling betrokken projecten en andere handelingen tezamen zijn daarbij wel beoordeeld.

De tweede vraag ziet erop of de passende beoordeling voor het PAS ten grondslag mag worden gelegd aan de verlening van een vergunning voor een individueel project of andere handeling. De Afdeling vraagt het Hof of de Habitatrichtlijn eraan in de weg staat dat een passende beoordeling voor een programma waarin een bepaalde totale hoeveelheid stikstofdepositie is beoordeeld ten grondslag wordt gelegd aan de verlening van een vergunning (individuele toestemming) voor een project of andere handeling, die stikstofdepositie veroorzaakt die binnen de in het kader van het programma beoordeelde depositieruimte past.

Vraag 3, 3a en 4 zien op de vraag met welke maatregelen in een passende beoordeling rekening gehouden mag worden. De Afdeling vraagt of in een passende beoordeling die voor een programma wordt gemaakt, de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen voor bestaande arealen van habitattypen en leefgebieden worden betrokken, die worden getroffen in verband met de verplichtingen uit de Habitatrichtlijn. Indien dat het geval is vraagt de Afdeling of de positieve gevolgen van de instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen in een passende beoordeling voor een programma mogen worden betrokken als deze ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd en het positieve effect daarvan nog niet is verwezenlijkt. Daarbij vraagt de Afdeling of het een rol speelt dat de uitvoering en het resultaat van die maatregelen wordt gemonitord en dat, indien nodig, bijsturing plaatsvindt. De vierde vraag is of de positieve gevolgen van de autonome daling van stikstofdepositie die zich manifesteert in een programma-periode in de passende beoordeling mag worden betrokken. Wederom vraagt de Afdeling of de monitoring en bijsturing daarbij een relevante rol speelt.

De vijfde en tevens laatste vraag van de Afdeling ziet op de beschermingsmaatregelen. De Afdeling vraagt of de herstelmaatregen die in het kader van het PAS worden getroffen aangemerkt kunnen worden als mitigerende maatregelen die in een passende beoordeling mogen worden betrokken. Als dat het geval is vraagt de Afdeling of de positieve gevolgen van die mitigerende maatregelen in de passende beoordeling mogen worden als deze ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd en het positieve effect daarvan nog niet is verwezenlijkt. Ook hierbij vraagt de Afdeling of het voor de beantwoording van die vragen van belang is dat de uitvoering van de mitigerende maatregelen wordt gemonitord en bijgestuurd.

De Afdeling heeft de volgende zeven prejudiciële vragen geformuleerd in de zaken met betrekking tot de handhavingsverzoeken met betrekking tot het beweiden en bemesten van vee:

De eerste vraag ziet op de kwalificatie van een activiteit. De Afdeling vraagt of een activiteit die niet valt onder het begrip project als bedoeld in artikel 1, tweede lid, onder a, van Richtlijn 2011/92/EU, omdat het geen fysieke ingreep in het natuurlijk milieu is, een project als bedoeld in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG zijn, omdat de activiteit significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan hebben?

De tweede vraag van de Afdeling luidt als volgt: als ervan wordt uitgegaan dat het op of in de bodem brengen van meststoffen een project is, moet dan, in het geval dit rechtmatig plaatsvond voordat artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van toepassing werd voor een Natura 2000-gebied, en dat thans nog steeds plaatsvindt, geoordeeld worden dat sprake is van één en hetzelfde project, ook als het bemesten niet steeds op dezelfde percelen, in dezelfde hoeveelheden en met dezelfde technieken heeft plaatsgevonden? Daarbij vraagt de Afdeling of het voor de beoordeling relevant is of sprake is van één en hetzelfde project dat de stikstofdepositie door het op of in de bodem brengen van meststoffen niet is toegenomen, nadat artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van toepassing werd voor het Natura 2000-gebied?

Ten derde vraagt de Afdeling of artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG in de weg staat aan een wettelijke regeling die ertoe strekt dat een activiteit die onlosmakelijk samenhangt met een project en daarom ook als project moet worden beoordeeld, zoals het weiden van vee door een melkveehouderij, wordt uitgezonderd van de vergunningplicht, waardoor voor die activiteit geen individuele toestemming is vereist, ervan uitgaande dat de gevolgen van de zonder vergunning toegestane activiteit voor de vaststelling van die wettelijke regeling passend zijn beoordeeld?

Tevens vraagt de Afdeling of artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG in de weg staat aan een wettelijke regeling die ertoe strekt dat een bepaalde categorie van projecten, zoals het op of in de bodem brengen van meststoffen, wordt uitgezonderd van de vergunningplicht en daardoor zonder individuele toestemming is toegestaan, ervan uitgaande dat de gevolgen van de zonder vergunning toegestane projecten voor de vaststelling van die wettelijke regeling passend zijn beoordeeld?

Ten vierde vraagt de Afdeling of de passende beoordeling die ten grondslag is gelegd aan de uitzondering op de vergunningplicht voldoet voor het weiden van vee en het op of in de bodem brengen van meststoffen, waarin is uitgegaan van de feitelijke en verwachte omvang en intensiteit van deze activiteiten en waarvan de uitkomst is dat gemiddeld genomen een stijging van stikstofdepositie door deze activiteiten kan worden uitgesloten, aan de eisen die artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG, daaraan stelt? De Afdeling vraagt of het daarbij van belang is dat de uitzondering op de vergunningplicht samenhangt met het PAS waarin wordt uitgegaan van een daling van de totale stikstofdepositie op de stikstofgevoelige natuurwaarden in de Natura 2000-gebieden en dat de depositieontwikkeling in de Natura 2000-gebieden in het kader van het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 jaarlijks wordt gemonitord, waarbij wanneer de daling ongunstiger is dan waarvan in de passende beoordeling van het programma is uitgegaan, bijsturing, indien nodig, plaatsvindt?

De vijfde vraag van de Afdeling is of in de passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG, die voor een programma zoals het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 is gemaakt, de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen voor bestaande arealen van habitattypen en leefgebieden worden betrokken, die worden getroffen in verband met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 6, eerste en tweede lid, van Richtlijn 92/43/EEG. Als dat het geval is kunnen de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen in een passende beoordeling voor een programma worden betrokken als deze ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd en het positieve effect daarvan nog niet is verwezenlijkt? De Afdeling vraagt of het daarbij relevant is dat de uitvoering en het resultaat van die maatregelen wordt gemonitord en, indien nodig, wordt bijgestuurd.

De Afdeling vraagt ten zesde of de positieve gevolgen van de autonome daling van stikstofdepositie die zich zal gaan manifesteren in de periode waarin het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 geldt, in de passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG worden betrokken? Ook daarbij vraagt de Afdeling of het relevant is dat monitoring en bijsturing plaatsvindt.

De zevende vraag van de Afdeling is of herstelmaatregelen die in het kader van een programma, zoals het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021, worden getroffen en waarmee wordt voorkomen dat een bepaalde natuurbelastende factor, zoals stikstofdepositie, schadelijke gevolgen kan hebben voor bestaande arealen van habitattypen of leefgebieden, kwalificeren als mitigerende maatregelen, die in een passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG mogen worden betrokken?

Indien dat het geval is vraagt de Afdeling of de positieve gevolgen van beschermingsmaatregelen die in de passende beoordeling mogen worden betrokken, daarin worden betrokken, als deze ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd en het positieve effect daarvan nog niet is verwezenlijkt? Ook hierbij vraagt de Afdeling of het daarbij relevant is dat monitoring en bijsturing plaatsvindt.

De laatste vraag van de Afdeling is of de bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen als bedoeld in artikel 2.4 van de Wet natuurbescherming, waaraan de bevoegde instantie toepassing dient te geven indien dat gelet op de instandhoudingsdoelstellingen nodig is voor een Natura 2000-gebied, een voldoende preventief instrument om ten aanzien van het weiden van vee en het op of in de bodem brengen van meststoffen uitvoering te kunnen geven aan artikel 6, tweede lid, van Richtlijn 92/43/EEG.