Este Informativo visa apresentar um breve panorama sobre as principais normas federais, regulamentos expedidos pelos Estados de São Paulo e Espírito Santo, bem como outros temas relativos ao assunto anticorrupção e empresas limpas.

Periodicamente serão divulgadas atualizações do Informativo contendo outras normas federais, regulamentação expedida por outros estados e municípios, bem como decisões administrativas e judiciais referentes ao tema.

1.   Lei Anticorrupção

Sancionada em Agosto de 2013, a Lei n.º 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção”) instituiu, no Brasil, a responsabilização e a punição de pessoas jurídicas envolvidas em atos contra a administração pública nacional ou estrangeira. Por pessoas jurídicas, entende-se sociedades empresárias e sociedades simples, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. Anteriormente, a responsabilização recaía única e isoladamente para o funcionário que cometesse o referido ato ilícito.

Com o advento da Lei Anticorrupção, a empresa envolvida em corrupção, fraude à licitação ou obstrução de investigação ou fiscalização poderá ser alvo de processo administrativo de responsabilização (“PAR”) e na esfera administrativa está prevista a possibilidade de aplicação de multa de 0,1% a 20% do faturamento anual bruto da empresa. Caso não seja possível calcular esta receita, o valor poderá ser arbitrado entre R$ 6 mil e R$ 60 milhões. Além da multa, será aplicada a pena de publicação extraordinária da decisão condenatória.

Foi estabelecido que, dentre outros fatores, será levado em consideração na aplicação da sanção administrativa a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica (“Programa de Integridade” ou “Compliance”).

A Lei Anticorrupção também prevê a responsabilização na esfera judicial, com a possibilidade de serem aplicadas punições que vão desde perdimento de bens, suspensão ou interdição parcial de atividades, dissolução compulsória, proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público.

Tratou ainda a Lei Anticorrupção sobre a possibilidade de realização do acordo de leniência (“Acordo de Leniência”) pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos contrários à  administração pública que colaborem efetivamente com as investigações e o PAR.

2.   Decreto Regulamentador da Lei Anticorrupção

O Decreto Federal n.º 8.420, de 18 de Março de 2015 (“Decreto Regulamentador”) regulamentou a Lei Anticorrupção disciplinando o PAR. Além disso, também tratou do Acordo de Leniência, ao determinar, dentre outros aspectos, que seus efeitos serão estendidos às pessoas jurídicas que integrarem o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que tenham firmado o acordo em conjunto. Assegura ainda como competência da Controladoria Geral da União (“CGU”) para celebrá-los.

Com relação às sanções administrativas, o Decreto Regulamentador estabeleceu de forma sistemática os casos de aumento e redução da multa, sendo considerado com agravante, por exemplo, a tolerância do corpo diretivo da pessoa jurídica (acréscimo de 1% a 2,5%), e, como atenuante da pena, por exemplo, a existência e efetividade de um Programa de Integridade (redução de 1% a 4%).

O Decreto Regulamentador enumerou uma série de parâmetros para avaliação da efetividade do Compliance, incluindo, entre outros, (i) o comprometimento da alta direção da pessoa jurídica; (ii) existência de um código de ética e conduta; (iii) treinamentos periódicos sobre o Programa de Integridade; (iv) a análise periódica de riscos para realização de adaptações necessárias; (v) independência,  estrutura  e  autoridade  da  instância  interna  responsável  pela  aplicação  do

Programa de Integridade e fiscalização de seu cumprimento; (vi) canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros; (vii) medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; dentre outros.

Estabeleceu ainda que nos casos das microempresas e empresas de pequeno porte não serão exigidas determinadas formalidades dos parâmetros previstos, justamente pelo tamanho e estrutura hierárquica simplificada.

3.   Regulamentação Infralegal da CGU

Em 08.04.2015, a CGU publicou normas infralegais regulamentando a Lei Anticorrupção e o Decreto Regulamentador. No total, são duas novas Portarias (Portarias 909/2015 e 910/2015) e duas novas Instruções Normativas (Instruções Normativas 01/2015 e 02/2015), que esclarecem e detalham ainda mais alguns dos institutos previstos na Lei Anticorrupção.

Especial destaque para a Portaria 909/2015, que dispõe sobre a avaliação da efetividade do Programa de Integridade implementado por pessoas jurídicas. Importante registrar, que caso o Programa de Integridade tenha sido criado após o ato lesivo investigado, não será ele considerado para efeitos de redução da penalidade.

Para ser levado em consideração e, consequentemente servir como fator redutor de pena, a Portaria 909/2015 estabelece que a empresa investigada deverá apresentar um relatório de perfil (“Relatório de Perfil”) e um relatório de conformidade do Programa de Integridade (“Relatório de Conformidade”). O Relatório de Perfil tem como objetivo explicitar em quais setores do mercado a companhia atua, como funciona sua estrutura organizacional, o número de empregados, grau de exposição com a administração pública, dentre outros detalhes.

Já o Relatório de Conformidade deverá demonstrar como o Programa de Integridade foi implementado e de qual forma ele pode ter atuado, efetivamente, para detectar ou prevenir atos lesivos à administração pública.

A Instrução Normativa 01/2015 estabelece a metodologia para a apuração do faturamento bruto e dos tributos a serem excluídos para fins de cálculo da multa, prevista no art. 6º da Lei Anticorrupção.

A Instrução Normativa 02/2015 regula o registro de informações no Cadastro Nacional de Empresas  Inidôneas  e  Suspensas  (“CEIS”)  e  no  Cadastro  Nacional  de  Empresas  Punidas

(“CNEP”), dispondo que o cadastro de empresas nestes órgãos geram restrições à participação de licitações e em celebração de contratos junto à administração pública.

A Portaria 910/2015 define os procedimentos para apuração da responsabilidade administrativa e para a celebração de acordos de leniência. Entre outras disposições, está a previsão de sigilo para o PAR e os requisitos necessários à celebração do Acordo de Leniência.

4.   A Decisão do Tribunal de Contas de União sobre o Acordo de Leniência

Ainda sobre Acordo de Leniência, o Plenário do Tribunal de Contas da União (“TCU”), no julgamento do processo 003.166/2015 em 15.04.2015, ratificou o entendimento quanto à aplicação da recente Instrução Normativa nº 74/2015, que dispõe sobre a fiscalização do TCU, quanto à organização do processo de celebração de Acordo de Leniência pela administração pública federal, nos termos da Lei Anticorrupção.

No Acórdão 824/2015, o Plenário do TCU ratificou que o TCU deverá sempre se pronunciar sobre a legalidade, legitimidade e economicidade dos Acordos de Leniência a serem celebrados com a administração pública que envolvam temas de sua competência e receber a documentação necessária para formular seu entendimento.

Além disso, o TCU deve se certificar se houve efetiva colaboração da empresa pleiteante do acordo, confrontando-se se já não eram do conhecimento do Estado as informações ofertadas sobre os demais envolvidos na infração e sobre os documentos que comprovem o ilícito sob apuração (em atenção aos incisos I e II do art. 16 da Lei Anticorrupção).

5.   Regulamentações Estaduais – São Paulo e Espírito Santo

Além do Decreto Regulamentador Federal, alguns estados da federação também instituíram normas para regulamentar a Lei Anticorrupção no âmbito estadual.

O Estado de São Paulo, por meio do Decreto Estadual n.º 60.106/2014, disciplinou a matéria, estabelecendo aplicação dos dispositivos da Lei Anticorrupção, no âmbito da administração pública estadual, compreendendo os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações instituídas ou mantidas pelo poder público e as empresas cuja maioria do capital votante seja detida pelo Estado.

O Estado do Espírito Santo também regulamentou, a nível estadual, a Lei Anticorrupção – Decreto do Estado do Espírito Santo nº 3727-R/2014, de 10 de Dezembro de 2014. Entre as inovações, está a criação da Secretaria de Estado de Controle e Transparência (“SECONT”), a quem é atribuída competência para instaurar e julgar processos administrativos para apuração da responsabilidade da pessoa jurídica. Além disso, diferentemente do Decreto Regulamentador, o Decreto 3727-R/2014 prevê a majoração da multa em 3%, caso não verificada a existência e/ou efetividade de um Programa de Integridade, o que efetivamente cria uma obrigação de que as empresas que atuam no Espírito Santo adotem Programas de Integridade efetivos.