Le 29 février 2016, la Cour supérieure de justice de l’Ontario (la « Cour ») a rendu une décision dans le cadre de la procédure d’insolvabilité en instance d’Acier U. S. Canada Inc. (« USSC »). Dans cette affaire, la Cour s’est penchée sur deux grandes questions. Elle s’est d’abord demandé si les sommes avancées par United States Steel Corporation (« USS ») à USSC (sa filiale en propriété exclusive indirecte) avaient été qualifiées à bon escient de créances ou s’il ne s’agissait pas plutôt de « réclamations relatives à des capitaux propres » aux termes de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (Canada) (la « LACC »). Cette distinction revêt une importance particulière; en effet, en vertu du régime de la LACC, les demandes en recouvrement de créances ont priorité sur les réclamations relatives à des capitaux propres. Ensuite, la Cour devait déterminer si certaines réclamations garanties étaient inexécutoires en raison de l’absence de contrepartie, ou nulles car entachées de préférence frauduleuse aux termes de l’article 95 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (Canada) (la « LFI »).

CONTEXTE : PROCÉDURES EN INSOLVABILITÉ D’USSC

La question de la requalification des créances a été soulevée après qu’USS ait demandé l’approbation des preuves de réclamation qu’elle avait déposées dans le cadre de la procédure sous le régime de la LACC. Ces réclamations, qui s’élevaient à plus de 2,2 G$ CA, visaient principalement des sommes avancées par USS pour l’acquisition d’USSC en 2007 ainsi que des avances destinées au financement des besoins d’USSC en matière de fonds de roulement après l’acquisition. Une partie des réclamations d’USS étaient garanties par l’actif d’USSC. 

Certaines parties intéressées d’USSC se sont opposées à ce que les réclamations d’USS soient traitées à titre de demandes en recouvrement de créances, faisant plutôt valoir qu’il s’agissait essentiellement de réclamations relatives à des capitaux propres aux fins de la LACC. Les opposants ont aussi contesté la validité des réclamations garanties d’USS.

FARDEAU DE LA PREUVE 

La Cour a conclu que le fardeau de la preuve, tant pour ce qui est de la requalification des créances que des questions relatives aux réclamations garanties, incombait aux opposants. 

CRITÈRES POUR LA QUALIFICATION DES CRÉANCES

Après avoir passé en revue la jurisprudence canadienne et américaine portant sur la manière de qualifier les titres de créances, et établi certaines distinctions à cet égard, le juge H. Wilton-Siegel a appliqué un critère à deux volets pour déterminer la façon dont les avances consenties à USSC par USS devaient être qualifiées. Ce critère appelle les questions suivantes :

  1. Subjectivement, lorsque les avances ont été consenties aux termes des prêts, est-ce que le prêteur s’attendait à ce que le capital du prêt et les intérêts lui soient remboursés à partir des flux de trésorerie de l’emprunteur pendant la durée des prêts?
  2. Objectivement, les attentes du prêteur étaient-elles raisonnables?

Pour le premier volet du critère, la Cour a noté qu’elle considérerait les documents de prêt comme étant en fait une « supercherie » si, au moment où il a avancé les fonds, le prêteur ne s’attendait pas à ce que l’emprunteur remplisse ses obligations de paiement devenues exigibles si les liquidités nécessaires manquaient, et s’il avait dès le départ l’intention de renoncer à l’ensemble des intérêts payables et d’effacer la dette. 

Quant au deuxième volet, la question posée fait notamment allusion au caractère adéquat de la capitalisation et de la capacité d’emprunt de la filiale. Selon la Cour, l’évaluation du caractère raisonnable des attentes d’un prêteur au moment où le prêt est consenti est de nature prospective, et donc hautement spéculative. Qui plus est, cette évaluation comprend nécessairement un examen de la capacité financière de l’emprunteur selon certains scénarios économiques qui pourraient se concrétiser à l’avenir. Ainsi, la Cour a fait remarquer qu’il ne faut pas conclure qu’il n’y a aucune attente raisonnable quant au remboursement si aucun examen détaillé de ces scénarios n’est réalisé et s’il n’existe aucune preuve convaincante des attentes du prêteur.

La Cour a aussi cerné les principes suivants pour ce qui est de l’analyse de la requalification :

  1. Une société mère peut, à son gré, répartir son investissement dans la société dont elle fait l’acquisition entre des titres de créances et des titres de capitaux propres. Autrement dit, elle peut prêter des fonds à une filiale en propriété exclusive sans que ce prêt soit automatiquement traité comme s’il faisait partie de son investissement en capitaux propres dans la filiale.
  2. La qualification des demandes en recouvrement de créances doit être analysée en fonction de la date à laquelle les avances sont consenties, et le comportement qui survient après toute avance ne peut justifier à lui seul la requalification de celle-ci.
  3. La qualification doit être réalisée en tenant compte des circonstances de nature financière au moment où l’avance est consentie.

AUCUN FONDEMENT POUR LA REQUALIFICATION DES DEMANDES EN RECOUVREMENT DE CRÉANCES D’USS

Les opposants ont présenté divers éléments pour étayer leur affirmation selon laquelle les prêts en question devaient être traités à titre de réclamation relative à des capitaux propres, notamment l’absence de négociation sans lien de dépendance quant aux conditions des prêts, les dates d’échéance à long terme en vertu des conventions de prêt, l’historique des paiements d’intérêts et des renonciations aux intérêts, le contrôle qu’USS exerce sur USSC ainsi que le fait qu’USSC n’aurait pas été en mesure d’obtenir un financement similaire auprès d’une banque ou d’un prêteur institutionnel tiers. Par ailleurs, USS a fait valoir, entre autres, que les titres de créance constituaient, à première vue, des conventions de prêt, qu’ils avaient des conditions prescrites quant au paiement du capital du prêt et des intérêts, qu’ils étaient inscrits aux registres du prêteur et de l’emprunteur séparément des apports de capitaux propres et qu’aucune modalité ne liait les paiements aux résultats financiers d’USSC.

La Cour a conclu que selon la prépondérance des probabilités, au moment où les avances ont été consenties aux termes des conventions de prêt, USS s’attendait à ce qu’USSC rembourse le capital du prêt ainsi que les intérêts conformément aux conditions du prêt, et que ces attentes étaient raisonnables. Par conséquent, la Cour a confirmé qu’il s’agissait bien de demandes en recouvrement de créances.

CONFIRMATION DES RÉCLAMATIONS GARANTIES 

La Cour a aussi confirmé les réclamations garanties d’USS (à l’exception d’une réclamation dont la validité reste encore à déterminer). En effet, leur validité avait été contestée en raison de l’absence de contrepartie au moment de la signature des contrats de sûreté, et pour le motif qu’elles étaient nulles puisqu’il s’agissait d’une préférence frauduleuse aux termes de l’article 95 de la LFI. 

D’après la Cour, une contrepartie n’est pas nécessaire pour que l’octroi d’une sûreté prenne effet. De toute façon, la Cour a jugé qu’une contrepartie avait bel et bien été fournie dans la mesure où les parties aux ententes en question avaient reconnu le caractère adéquat de la contrepartie et que des sommes supplémentaires avaient été avancées aux termes de la convention de prêt après l’octroi de la sûreté. Pour ce qui est de la question de la préférence, la Cour a soutenu que les avances garanties ne donnaient pas à USS une priorité sur les autres créanciers, car elles avaient été consenties alors qu’USS n’était pas tenue d’avancer des sommes supplémentaires et que celles-ci avaient été affectées aux activités courantes de l’entreprise d’USSC.