最近,我的一个中国学生说,“过去我们觉得世界专利法领域的领先国家是美国,现在人们认为是中国。”尽管这种观点可能带有民族自豪感的色彩,却也提出了一个问题,即美国的专利制度正走向何方。一直以来,我们都在保护和反对专利中间摇摆不定。在二十年的周期性循环中,极端提倡和反对专利的情况都可能会出现。几乎没人会否认,2005年以前的十年,历史的钟摆摇向了保护专利的那边。在最高院做出Teleflex医疗公司诉KSR公司(KSR案)的判决前,获得专利权仍是很简单的事情。自该判决之后,这种情况就被完全扭转,很多人认为我们似乎做的太过头了。 这种变革的发生很大程度上是因为,人们觉得“专利流氓”(patent troll)一直在使用那些本不该以不合理的方式被授权的专利。 打算采用的补救措施来自各个方面,包括:

  1. 提高专利审查的质量
  2. 限制可授予专利权的范围(抽象的思想,自然规律,物理现象等不予授予专利权)
  3. 提供有效的方法在专利局的行政审查阶段判断专利的效力
  4. 限制对专利侵权者颁布禁止令的情况
  5. 在专利侵权诉讼中更便捷的保护败诉方支付律师费的请求 进一步提出的补救措施包括:改变专利侵权案中对诉状的要求,要求在诉讼开始时即更清楚地阐明为何主张产品构成侵权,也要制定法律为专利侵权诉讼中的零售商和最终消费者提供不同形式的保护。 然而问题却出现了:是否当所有这些措施合并适用的时候问题仍无法解决?有必要依次看一下每一步措施。
    1. 先来解决专利审查质量的问题。近年来,这个问题得到明显改善。并且由于《美国发明法案》对美国专利商标局资金的影响和新的质量监控措施的生效,这种改变还会持续。然而,这并不意味着审查标准已经变得跟其他国家一样了。正如最高院在KSR案中所强调的,美国在判断一个专利的显而易见性时是从公众的视角判断一项专利申请是否属于在现有技术上的显而易见的加工,而不论对发明者来说这是否显而易见。很多别的国家则是从发明者的角度判断该专利是否属于解决问题的明显方法。
    2. 最高院对Bilski案、Mayo案、Myriad案、Alice案的判决对商业方法专利、基因和诊疗方法专利领域都产生过重大影响。从最广义的方式解读的话,这些案子对其他领域也有影响。然而从联邦巡回法院关于DDR Holding诉Digital River的判决和2014年12月美国专利商标局关于执行最高院判决的指导意见来看,有理由希望不授予专利权的发明类型不会再扩张。《美国发明法案》将商业方法专利单独列为调查对象的事实(通过规定特殊的针对适用商业方法的授权后复审程序的方式)或多或少的表明了国会确实觉得所有的软件发明都属于一类调查对象。然而,在填写软件相关的专利申请文书时仍需小心,要把他们与使用软件获得结果的真实世界(特别是技术领域)的申请联系起来,特别要避免发生诉求不清的情况,一定要在申请文件中清晰阐述执行商业方法的算法程序。
    3. 以授权后复审程序(post-grant review)、双方复审程序(inter parte review)和涉及商业方法的审查(covered business method review)为形式的授权后行政审查的引入对专利实务产生了巨大影响,而且也许在不经意间也影响了侵权(在地区法院审理)和效力(现在经常是由专利商标局的专利审判和上诉委员会审理)的各自衡量。更重要的是,法律不再承认在这些诉讼程序中专利假定有效,并且规定使用最广泛的合理解释方法去解释申请文件,又对修改申请文件做出了限制,这些导致了比预想的更多的专利在在这些程序中被认定为无效。这是一个问题,尤其是被控侵权被告从诉讼开始后有一年的时间提请双方重审程序,所以大部分被告都会这么做。但是有征兆表明这种状况也许会得到改善。这些诉讼程序中的实务规则正在发生变化,人们普遍预期,尽管专利商标局会担心专利申请没有走正常的审查程序,而是通过挑战者申请专利无效进行审查,这些改变将使修改申请以保护有效的专利更为容易。
    4. 最高院做出E-bay案的判决后引起了广泛的担忧,提醒我们专利法律要求在授予禁止令前要进行深入的利益衡量,对专利权人授予独占权类似于釜底抽薪。但情况还没到不可挽回的地步。大多数成功的原告仍然会获得禁止令,那些没有获得禁止令的人则获得了损害赔偿(因为法院认为金钱赔偿是更合适的救济措施),而且比那些在专利被宣告无效和侵权前获得的侵权赔偿的金额更高。
    5. 在Octane健身器材公司诉ICON健身器材公司案和Highmark公司诉Allcare健康管理公司案中,最高院使得地区法院在例外情况下授予胜诉方律师费变得更加容易,清楚表明了这是地区法院行使自由裁量权的事情,联邦巡回法院只有在地区法院滥用这种权力的时候才能进行干预。地区法院一直在用这种权力惩罚那些“无理缠讼”的参与人,包括专利权人和被告。 至于诉状的变化,联邦法律允许使用“通知诉答”,即只需“一项简短清楚的陈述表明原告有权获得救济”,诉讼便能提起,另外加上一份关于在专利侵权诉讼案采取这一做法的简单方式的规定的附录即已足够。然而在这种形式不存在的情况下,最高法院认为如果起诉状有充分且能被推定为真实的内容,法院就会合理的推断被告对被控违法行为负有责任。为了让最高法院的要求适用于专利案件,就要把专利的保护方式部分从附录中删除。 其他主要提议就是效仿诸如佛蒙特州的法律制度,为反对恶意专利诉讼提供保护。 通过这份总结可以看到,尽管最近在一些领域一直有对美国专利制度的负面报道,但情况并不像一些人宣扬的那么糟糕。可以更清晰地看到,如果真的存在“专利流氓”的问题,它也是一种滥用诉讼的行为而不是专利制度存在的缺陷。人们也慢慢意识到,尽管通过专利局相对低成本的程序清除劣质专利是很好的,我们也要注意不要把创造力的婴儿扼杀在缺乏创造力的襁褓中,要提供更好的方法保护专利中具备新颖性和非显而易见性的地方,同时切除掉不具备这些特点的内容。专利的保护期长达二十年。我相信,在这段时间里这些问题都会得到解决,我们会印证林肯总统的那句名言:专利制度是“为天才之火浇上利益之油”。