Hoge Raad 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987

In dit arrest erkent de Hoge Raad de mogelijkheid tot het vorderen van "kansschade" (schade door het verliezen van een kans) in geval van medische aansprakelijkheid.

De feiten in deze casus zijn als volgt. In mei 1996 is een meisjestweeling geboren. Eén van de meisjes is binnen een week na de geboorte overleden. Het andere meisje, eiseres 1 in cassatie, heeft een paar weken daarna een buikoperatie moeten ondergaan. Na de operatie bleek de bloedcirculatie in haar rechterbeen onvoldoende te zijn. Uiteindelijk heeft dit geleid tot de amputatie van haar rechtervoet. Verweerster in cassatie, het Erasmus Medisch Centrum, heeft de aansprakelijkheid daarvoor erkend. De schade is door partijen onderling geregeld.

Ongeveer een maand na de buikoperatie van eiseres heeft een oogarts haar op 25 juni 1996 gecontroleerd op netvliesloslating. Deze controle kon niet worden voltooid, omdat de pupillen van eiseres niet (meer) verwijd waren. Twee weken later is de controle herhaald. De oogarts is op basis van de bevindingen bij deze tweede controle overgegaan tot een spoedoperatie. De operatie mocht echter niet baten en eiseres is blind geworden. Eiseres vordert een verklaring voor recht dat het Erasmus Medisch Centrum aansprakelijk is voor de door eiseres geleden schade. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd.

Het hof heeft geoordeeld dat er geen sprake was van het verliezen van een (voldoende) reële kans op een beter behandelingsresultaat doordat de vervolgcontrole na 25 juni 1996 niet eerder heeft plaatsgevonden dan twee weken na het eerste (mislukte) controlemoment. Over dit oordeel klaagt eiseres in cassatie.

De Hoge Raad overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of de kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, allereest dient te worden beoordeeld of de oogarts in kwestie heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mag worden verwacht. Indien wordt geoordeeld dat de arts inderdaad in strijd met deze norm heeft gehandeld, dient vervolgens te worden beoordeeld of sprake is van een causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van causaal verband, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de bestaande feitelijke situatie (na de normschending) en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven. Met betrekking tot de feitelijke situatie gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is gebeurd (dus uitgaande van de normschending).

Aangaande de hypothetische situatie moet worden vastgesteld wat de feitelijke situatie zou zijn geweest zonder de normschending. Bij de hypothetische situatie dient aldus niet als uitgangspunt te worden genomen hoe een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot zou hebben gehandeld. Voor de hypothetische situatie dient als uitgangpunt te worden genomen de behandeling zoals die feitelijk zou hebben plaatsgevonden indien geen norm zou zijn geschonden.

Het hof heeft bij de beoordeling van de hypothetische situatie dat eiseres eerder zou zijn behandeld, getoetst aan de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts. Daarmee heeft het hof aldus een onjuiste maatstaf toegepast. De Hoge Raad oordeelt dat het hof niet in het midden had mogen laten of er een rechtens relevante kans bestond dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts bij tijdige controle voor - in de woorden van het hof - optimale behandeling zou hebben gekozen. Het verlies van een dergelijke kans zou voor eiseres immers schade kunnen opleveren die voor vergoeding in aanmerking komt.

De Hoge Raad acht de klachten van eisers gegrond en de Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 april 2015.