På hvilket tidspunkt skal det vurderes om en opsigelse er i strid med diskriminationslovgivningen – Højesterets dom af 25. oktober 2016

Højesteret har allerede i 2002 fastslået, at vurderingen af en opsigelses saglighed efter funktionærlovens § 2b alene skal ske ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet.

I den pågældende sag blev en sekretær og deltidsreceptionist opsagt. I opsigelsesperioden opsagde fuldtidsreceptionisten sin stilling, men den opsagte medarbejder, der havde kombinationsstillingen, fik ikke tilbudt fuldtidsreceptioniststillingen, og der blev i stedet ansat en anden fuldtidsreceptionist.

Højesteret stadfæstede landsrettens afgørelse om, at således som funktionærlovens § 2b er formuleret, er det forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for vurderingen af opsigelsens saglighed.

I 2004 fulgte Højesteret op i en sag med en lignende problemstilling.

Sagen omhandlede et auto-firma, der var trådt i betalingsstandsning. Da virksomheden ikke havde held med et salg, blev samtlige medarbejdere, herunder en tillidsmand og en sikkerhedsrepræsentant, opsagt.

Det lykkedes herefter at sælge virksomheden. Salget skete inden udløbet af opsigelsesperioden, og alle medarbejdere blev genansat med undtagelse af tre, herunder tillidsmanden og sikkerhedsrepræsentanten. Tillidsmanden og sikkerhedsrepræsentanten mente opsigelsen var usaglig.

Højesteret udtalte, at afskedigelserne skulle begrundes ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet, og at konkursboet havde godtgjort, at der på opsigelsestidspunktet ikke var en realistisk udsigt for et salg af virksomheden. Afskedigelserne var derfor begrundet i en tvingende årsag i form af arbejdsmangel.

Der er ikke støtte hverken i ordlyden af bestemmelsen eller i forarbejderne til, at der ved rimelighedens bedømmelse skal tages højde for forhold, der indtræder mellem opsigelsestidspunktet og udløbet af opsigelsesvarslet. Ændringer i de faktiske forhold i opsigelsesperioden kan således ikke gøre en oprindelig saglig opsigelse usaglig og dermed udløse godtgørelse.

Det gælder tilsvarende efter praksis i Faglig Voldgift om urimelig opsigelse. Til eksempel kan henvises til en afgørelse fra Faglig Voldgift af 27. november 2013 på det private område, hvor en journalist blev opsagt på grund af nødvendige besparelser og rationaliseringer i virksomheden. Dagen efter opsigelsen af journalisten afleverede en anden journalist sin opsigelse. Avisen slog den ledige stilling op, som den opsagte medarbejder også søgte, men ikke fik. Opmanden udtalte, at selvom virksomheden søgte efter en journalist i opsigelsesperioden, så ville opmanden ikke tilsidesætte det skøn, som virksomheden havde udøvet, da de valgte en anden journalist til stillingen.

Spørgsmålet er om der gælder en anden standard, når der skal foretages en vurdering af om en opsigelse er i strid med forskelsbehandlingsloven eller ligebehandlingsloven.

Højesteret har ved en dom af 20. februar 2012 fastslået, at der i et vist omfang kan tages hensyn til oplysninger, der kommer frem efter afgivelsen af opsigelsen. Højesteret fastslog, at beskyttelse mod afskedigelse på grund af graviditetsbetinget fravær også omfatter en situation, hvor arbejdsgiveren på afskedigelsestidspunktet ikke var eller burde være bekendt med graviditeten. I den pågældende sag var det medarbejderens sygefravær, der begrundede opsigelsen og fraværet skyldtes i det væsentlige graviditetsbetinget sygdom. Da arbejdsgiveren ikke omgjorde beslutningen om opsigelse efter at være blevet bekendt med graviditeten, var der handlet i strid med ligebehandlingslovens § 9 og medarbejderen blev tilkendt en godtgørelse svarende til 6 måneders løn.

Højesterets dom vedrørte en meget speciel situation, hvor opsigelsen netop var begrundet i medarbejderens sygefravær, der viste sig at være graviditetsbetinget, hvilket arbejdsgiveren først blev bekendt med efter opsigelsen. I den meget specifikke situation burde virksomheden have omgjort sin beslutning, da sagens sammenhæng stod klart for dem.

Vestre Landsret er i en afgørelse af 3. juni 2014 gået videre end Højesterets afgørelse fra 2012. Vestre Landsret nåede til det resultat, at arbejdsgiveren ikke havde opfyldt sin omplaceringspligt, idet landsretten fastslog, at omplaceringspligten løb helt til udløbet af opsigelsesvarslet og ikke kun til afskedigelsestidspunktet. Dette gjaldt også i en situation, hvor arbejdsgiveren først blev bekendt med medarbejderens graviditet efter beslutningen om opsigelsen var blevet effektueret.

Vestre Landsret tilkendte medarbejderen en godtgørelse svarende til 9 måneders løn med den begrundelse, at virksomheden – da en ledig stilling skulle besættes i opsigelsesperioden – burde have sikret sig, at de havde tilstrækkelige oplysninger om medarbejderens kvalifikationer, og at medarbejderen herefter skulle være gjort opmærksom på den ledige stilling. Det forhold, at medarbejderen havde set stillingsopslaget, men valgte ikke at søge stillingen, ændrede ikke på karakteren af omplaceringspligten.

Vestre Landsrets dom blev anket til Højesteret, der i dag har afsagt dom i sagen.

Højesteret har omgjort landsrettens afgørelse og dermed anset det for godtgjort, at opsigelsen ikke var hverken helt eller delvist begrundet i medarbejderens graviditet. Da medarbejderen endvidere ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav grundlag for at formode, at det helt eller delvist kunne henføres til graviditeten, at medarbejderen efter opsigelsen ikke blev tilbudt en anden stilling, blev arbejdsgiveren i det hele frifundet.

Højesteret slår indledningsvist fast, at det er et almindeligt ansættelsesretligt princip, at rimeligheden af en afskedigelse skal vurderes ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet (jf. også dommen fra 2002 nævnt ovenfor), og at dette også gælder ved bedømmelse af lovligheden af en afskedigelse efter reglerne i ligebehandlingsloven.

Højesteret anfører videre:

”Ved vurderingen af, om arbejdsgiveren har løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen ikke er begrundet i graviditeten, kan det efter omstændighederne få betydning, hvis arbejdsgiveren ikke har udnyttet en eventuel mulighed for omplacering til en stilling, som var ledig i tiden op til opsigelsestidspunktet, eller som på opsigelsestidspunktet måtte forventes at blive ledig inden udløbet af opsigelsesperioden.”

Medarbejderen havde under sagen påberåbt sig fire stillinger, hvortil hun kunne have været omplaceret. Højesteret har afvist, at omplacering til disse stillinger var en mulighed, da stillingerne enten var besat inden opsigelsestidspunktet eller da andre ansøgere var mere kvalificerede end den opsagte medarbejder.

Virksomheden havde derfor løftet bevisbyrden for, at opsigelsen reelt var begrundet i besparelser og hverken helt eller delvist kunne henføres til medarbejderens graviditet.

Medarbejderen havde nedlagt et subsidiært anbringende om overtrædelse af ligebehandlingslovens § 2, hvorefter mænd og kvinder skal behandles lige ved bl.a. ansættelser. Såfremt en gravid kvinde påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, jf. § ligebehandlingslovens §16 a.

I tiden mellem opsigelsen og fratrædelsestidspunktet opstod en ledig tidsbegrænset stilling i en del af virksomheden. Medarbejderen, der var kvalificeret til stillingen, undlod at søge den. Derudover skete der ansættelse af en medarbejder i en anden stilling, ligesom en tredje stilling blev opslået som ledig.

Højesteret har i den forbindelse anført:

Højesteret finder, at der ikke er grundlag for at anse UCN’s undladelse af at tilbyde A den ledige stilling på sygeplejerskeuddannelsen for en overtrædelse af ligebehandlingslovens § 2.

Højesteret lægger i den forbindelse vægt på, at hun hverken havde ansøgt om eller givet udtryk for interesse i ansættelse i denne stilling, og at der i øvrigt heller ikke er påvist faktiske omstændigheder, f.eks. i form af tilkendegivelser fra UCN, som giver anledning til at formode, at der ville ske en krænkelse af ligebehandlingsprincippet, hvis hun havde søgt den pågældende stilling. Der er af samme grund heller ikke grundlag for at fastslå, at UCN’s undladelse af at tilbyde A de andre stillinger, som blev ledige efter opsigelsen af hende den 28. november 2011, indebærer en overtrædelse af § 2.”

*****

Med dommen har Højesteret slået den praksis fast, der har været gældende i hvert fald siden 2002 på området for usaglige afskedigelser, og som nu er udvidet til også at gælde særlovgivningen. Vurderingen af opsigelsers saglighed skal ske ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet.

Højesteret har samtidig åbnet den kattelem i forhold til rækkevidden af omplaceringspligten, at det kan blive tillagt betydning, hvis arbejdsgiveren ikke har udnyttet omplaceringsmuligheder, der var til stede enten forud for opsigelsestidspunktet eller som på det tidspunktet forventeligt ville opstå inden opsigelsesperiodens udløb.

Afgørende er derfor fortsat opsigelsestidspunktet og den viden, der forelå på det tidspunkt