就诉讼问题和争端解决而言,对中西法律制度之间的差异及其带来的挑战一直都是评论不断。对于同中国做生意或者在中国新成立的西方公司来说,中国的法律制度即便不能说是晦涩难懂的,也是令人却步的。文化差异、有挑战且又陌生的监管框架和迥异的传统等让人们认为,在中国,诉讼或其他争端解决方式比西方效率更为低下、不确定因素更多。姑且不论这种说法是否正确,何况还有大量证据表明答案是否定的,但事实是,在中国的国际和外国投资及商务活动中所占份额越来越大的中小企业,在采取“最佳方式”方面步伐缓慢,而“最佳方式”不仅有助于缓解出现争端的风险,还有助于成功、及时地解决或裁定已出现的争端。

造成这种情况的因素诸多,很多因素在西方国家的公司和中国公司都存在。其中最重要的是,人们认为只有在涉及争端诉讼时才会用到律师,而不是在企业初创或者建立企业关系初期请律师提供建议和咨询,以助于通过构建实践和谈判交易来减少出现损失的可能性。

风险缓解建议可以采取多种形式,适用于企业发展的各个阶段。下面总结了一些被证明有助于避免损失的常用风险缓解策略,并且这些策略与是否在西方国家或亚洲,亦或在两者都开展业务有关。在讨论这个问题时,我们把对问题的考虑分成了两类。首先会考虑一些同企业的设立和组织相关的较为常见的措施,然后是关于企业同客户开展业务过程中采取的风险管理策略实例。

结构或组织风险管理

  1. a) 公司结构

首先需要做出的最重要的决定是确定企业采取何种形式。这些决定总会考虑到风险和财务/税务因素,但是,同规划最初阶段的法律和会计建议一样,对最优企业形式的各种影响因素进行评估也是值得考虑的。对涉及多个司法管辖区的企业来说尤其如此。考虑在中国投资和运营的西方商业企业面临大量选择,包括外商独资企业、外商投资商业企业、合资公司或办事处等,不同的形式的优缺点不同。在企业的意愿和风险的缓解方面充分考虑各结构的成本和优缺点,能保证向顾问进行咨询的时间和关注点。

  1. b) 运行结构

为了提高业务机遇或由于个人或家族长时间形成的视角观点和成功,绝大多数中小私营企业都会有系统地发展。在这样的环境下,企业形式总是由其功能决定的。随着需求的出现,个人的任务是解决这些需求,同时会积累或取得一定的权利。然而,由此产生的有组织的增长最终都需要有一个适用于各种制度、流程和人的深思熟虑的方法。在风险的管理和缓解方面尤其如此。能够成功地驾驭国内外风险的公司通过产生和赋予针对减少或消除风险的角色,同时还可以有效地协调组织的各种生产或销售要素。在这些角色和功能中,比较值得注意的例子有信用管理、内部法律顾问、合规性管理人员、人力资源专业人士、企业秘书和内部审计。即便是在公司无法为这些功能配备长期员工的情况下,获取建议并在外部顾问(可以包括律师,也可以不包括律师)的帮助下建立相关流程,能在很大程度上增加避免监管、民事甚至刑事失误的可能性。

  1. c) 保险

在中国,由于历史上对保险产生的误解,其并不被普遍理解为一种健全的风险缓解策略,但通过在保险范围内使用系统方法,仍可以解决大量的运行风险,至少能减少直接的财务损失。财产和意外保险的适当组合、营业中断险、贸易信用保险及其他形式的保险能防止或显著减小同不可预见的意外事件相关联的损失。因此,在开展经营事业之前认真同保险经纪人或专家开展讨论,能避免灾难性损失,从而获得可观的效益。

交易风险管理

无论是哪种类型的企业,都会不可避免地发生争端。这些争端可能是因产品或服务是否到位、政府监管执法、未能付款而引发的冲突,也可能是股东或所有者之间的冲突,或所有者同员工之间的争端。同西方企业一样,中国企业对作为预防措施或风险缓解策略的法律和其他建议也没有好感。哪个商人都不希望在实际出现严重的或被证实的需求之前花费高昂的成本聘请律师或其他顾问。他们宁愿在出现争端之后聘请一名诉讼律师,也不愿意事先聘请企业/商务律师磋商或事先安排或签订合同,以此种方式避免提出诉讼。一般来说,商人都不愿意纳入防止下行风险的条款,怕因此失去买卖的机会。虽然避免前期成本或费劲的商谈是很诱人的,但是,从长远角度来看,在缺乏这种基本的风险缓解措施的情况下,往往会产生更大的费用和损失。

因此,作为缓解风险的一种深思熟虑的方法,需考虑下列因素,尤其是在涉及产品或服务销售时:

  1. a) 通过系统、严格的方法来扩大信用范围。利用必要的财务和信贷历史信息及小规模的尽职调查(比如企业名称和企业搜索、信用证明、信用报告、安全搜索和个人担保(若可能))编制标准格式的信贷申请表是避免风险不可缺少的组成部分。
  2. b) 编制并严格使用销售文件,例如:销售条款和条件、订单确认凭证和发票。这些文件应包括责任限制相关规定、管辖法律、争端解决的使用司法管辖区及包括国际仲裁在内的其他争端解决方式指引。(这不是一份详尽的清单。)
  3. c) 由法律专业人士把这些文件仔细而周到地翻译成英语和普通话(有需要时可翻译为其他语言),这些专业人人士应该能够证明译文的准确性。
  4. d) 对生产和销售人员进行认真培训和信用审核,确保他们能够正确无误地使用此种表格。
  5. e) 培养、传播并对所有工作人员进行培训,从而使他们同客户及供应商进行电子邮件沟通时得体准确,以避免无意修改合同、造成高昂的费用、作出有偏见的陈述或其他法律纠纷。

对于企业成立或业务交易初期通过聘请和使用律师和其他专业人员采取各种风险管理策略来说,上述最佳方式仅仅是其中的一些例子。所有这些都可以概括为一句古老的西方格言“一分预防胜过十分治疗”。