Le mois de mars a été fort occupé en droit des sociétés et des valeurs mobilières : publication d’avis du personnel par la Bourse de Toronto (la « TSX ») et les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM »), faits nouveaux concernant la modification de la Loi sur les sociétés par actions (Ontario) (la « LSAO »), sans oublier la poursuite du processus législatif des modifications proposées à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA »). Consultez notre Bulletin Blakes de janvier 2017 intitulé Les règlements proposés aux fins de la révision de la LCSA servent de cadre aux changements proposés dans le projet de loi C-25.

TSX

Le 9 mars 2017, la TSX a publié un avis du personnel contenant des directives concernant ses règles sur les politiques relatives à l’élection à la majorité et sur le recours à des politiques et à des règles sur les avis préalables.

Politiques relatives à l’élection à la majorité

Conformément aux dispositions applicables du Guide à l’intention des sociétés de la TSX, chaque administrateur d’un émetteur inscrit à la TSX (sous réserve de certaines exceptions) doit être élu à la majorité des voix exprimées sur son élection, sauf lors d’une élection avec opposition. Ainsi, les émetteurs doivent adopter une politique relative à l’élection à la majorité, à moins de satisfaire à l’obligation à cet égard d’une autre manière jugée acceptable par la TSX. Consultez notre Bulletin Blakes de février 2014 intitulé La TSX exige l’élection à la majorité pour l’élection des administrateurs.

La TSX a examine 200 politiques relatives à l’élection à la majorité en vue d’en établir la conformité aux exigences applicables; les résultats de cet examen sont résumés dans un avis du personnel. La TSX a dégagé certaines grandes conclusions et a notamment constaté que certaines politiques relatives à l’élection à la majorité :

  • n’avaient pas pour effet d’exiger que les administrateurs remettent sans délai leur démission s’ils n’étaient pas élus à la majorité des voix exprimées, contrairement aux exigences de la TSX;
  • ne précisaient aucun délai à l’intérieur duquel le conseil d’administration devait rendre sa décision d’accepter ou de refuser la démission, ou prévoyaient une période plus longue que celle de 90 jours autorisée par la TSX;
  • n’exigeaient pas expressément du conseil qu’il accepte la démission d’un administrateur qui n’avait pas été élu à la majorité des voix exprimées, sauf circonstances exceptionnelles;
  • définissaient comme étant des circonstances exceptionnelles certains facteurs qui n’étaient pas conformes aux objectifs des exigences de la TSX;
  • ne contenaient pas d’exigence de produire, à l’intention de la TSX, un exemplaire du communiqué de presse faisant état de la décision du conseil concernant la démission proposée;
  • contenaient des exigences additionnelles qui pourraient avoir pour effet de contourner les objectifs de la politique des exigences de la TSX.

Bien que certaines des exigences susmentionnées constituent déjà des obligations positives prévues dans le Guide à l’intention des sociétés de la TSX et n’aient donc pas à être reprises dans une politique relative à l’élection à la majorité, il est clair que la TSX aimerait que les dispositions applicables figurent dans un seul document constitutif.

En rupture avec ses propos antérieurs, la TSX cite, dans l’avis du personnel, des exemples de situations où, en fonction des facteurs uniques applicables à l’émetteur, le seuil élevé à respecter pour répondre au critère de « circonstances exceptionnelles » peut être atteint, permettant ainsi au conseil d’un émetteur de refuser la démission d’un administrateur n’ayant pas reçu l’appui de la majorité des actionnaires (l’« administrateur en cause »). Voici ces exemples :

  • S’il acceptait la démission de l’administrateur en cause, l’émetteur se trouverait à contrevenir aux exigences d’une loi sur les sociétés ou sur les valeurs mobilières, à la réglementation en vigueur ou à une entente commerciale portant sur la composition du conseil.
  • L’administrateur en cause est un membre clé d’un comité établi ou d’un comité spécial actif du conseil ayant un mandat précis d’une durée déterminée (comme un examen stratégique) et l’acceptation de la démission de l’administrateur en cause mettrait en péril la réalisation du mandat du comité spécial.
  • L’élection à la majorité a été utilisée à une fin contraire aux objectifs des exigences de la TSX.

Politiques et règles relatives aux avis préalables

Dans l’avis du personnel, la TSX reconnaît que de nombreux émetteurs inscrits ont choisi d’adopter des politiques et des règles encadrant par des échéanciers et des procédures le processus de mise en candidature aux postes d’administrateur (les « politiques relatives aux avis préalables ») et qu’une politique relative aux avis préalables peut être légitimement adoptée pour préserver les intérêts des porteurs de titres, sous réserve que cette politique ne limite pas de manière déraisonnable la capacité des porteurs de titres de désigner des candidats à l’élection des administrateurs.

Dans l’avis du personnel, la TSX donne des indications et précise ses attentes en ce qui concerne le recours aux politiques relatives aux avis préalables en se déclarant de manière générale en faveur des lignes directrices actuelles publiées par Glass, Lewis & Co. et Institutional Shareholder Services Inc. pour le Canada (consultez notre Bulletin Blakes de janvier 2015 intitulé Lignes directrices sur le vote par procuration : points saillants pour 2015 et les lignes directrices de ces conseillers en matière de procuration). En outre, l’avis du personnel mentionne que la TSX attend des émetteurs qu’ils adoptent leur politique sur les avis préalables suffisamment longtemps avant la tenue de l’assemblée des actionnaires pour que les porteurs de titres soient en mesure de respecter les périodes de préavis applicables et invite les émetteurs à discuter avec elle de toute nouvelle disposition avant de les adopter.

ACVM

Le 9 mars 2017, les ACVM ont publié l’avis du personnel 51-348 intitulé Examen de l’utilisation des médias sociaux par les émetteurs assujettis, qui traite de l’information fournie sur les médias sociaux par des sociétés ouvertes au Canada. À ce sujet, vous pouvez consulter notre Bulletin Blakes de mars 2017 intitulé Nouveaux médias, mêmes attentes : les ACVM mettent en garde les émetteurs canadiens à propos de l’utilisation des médias sociaux.

Le 16 mars 2017, les ACVM ont publié (en anglais seulement) l’avis du personnel 51-349 intitulé Report on the Review of Investment Entities and Guide for Disclosure Improvements. Cet avis résume les résultats d’un examen effectué par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario de l’information continue publiée par 12 des 18 sociétés ouvertes considérées comme répondant à la définition d’entité d’investissement figurant dans la Norme internationale d’information financière IFRS 10 États financiers consolidés (l’« IFRS 10 »). Même si cet échantillon semble petit, les ACVM ont remarqué que le nombre et la taille de ces émetteurs ont augmenté sensiblement ces dernières années. L’examen portait sur la conformité avec plusieurs aspects de la législation en valeurs mobilières, dont les suivants :

  • les critères définissant les émetteurs comme étant des entités d’investissement selon l’IFRS 10;
  • la détermination de la juste valeur et la communication d’information sur la juste valeur;
  • le caractère suffisant des renseignements nécessaires pour comprendre la composition du portefeuille d’investissements, la performance des investissements, les stratégies d’investissement ainsi que les mécanismes de surveillance et les risques connexes;
  • la forte concentration de l’information fournie par les émetteurs sur quelques investissements seulement.

L’examen a permis de cerner plusieurs aspects de la communication de l’information qui se sont améliorés, et les ACVM sont déterminées à continuer à évaluer la communication d’information par les entités d’investissement et l’évolution du profil de ces entités et à se pencher sur les changements à apporter au besoin aux politiques générales si elles jugent que les investisseurs ne reçoivent pas suffisamment d’information.

Le 21 mars 2017, les ACVM ont annoncé le lancement d’un projet d’examen de l’information fournie par les sociétés ouvertes sur les répercussions financières et les risques associés au changement climatique. Les ACVM ont l’intention de faire ce qui suit au printemps et à l’été 2017 :

  • examiner l’information établie par les grands émetteurs assujettis inscrits à la cote de la TSX sur les répercussions financières et les risques importants qui sont associés au changement climatique;
  • obtenir des commentaires des émetteurs assujettis au sujet des pratiques de communication en vigueur au moyen d’un sondage anonyme en ligne;
  • tenir des groupes de discussion avec des représentants d’émetteurs assujettis et des investisseurs;
  • examiner les obligations d’information sur les risques associés au changement climatique en vigueur dans d’autres territoires, ainsi que les cadres de communication volontaire d’information récemment proposes.

Les ACVM comptent publier un rapport d’étape exposant leurs constatations à l’issue de leur examen.

LSAO

Le 7 mars 2017, le ministère des Services gouvernementaux et des Services aux consommateurs de l’Ontario a publié le rapport final du Conseil consultatif en matière de droit des affaires (le « Conseil »), un groupe formé en 2016 dans le cadre de la réforme en cours des lois sur les sociétés et le commerce de l’Ontario (consultez notre Bulletin Blakes d’août 2015 intitulé Droit des sociétés ontarien : de vastes modifications sont recommandées.

Le Conseil a notamment recommandé les priorités suivantes :

  • éliminer l’exigence actuelle de la LSAO voulant que 25 % des membres du conseil d’administration soient résidents canadiens, à l’instar d’autres ressorts au Canada;
  • joindre au consentement écrit que doivent fournir les administrateurs à l’avance ou dans la période de 10 jours suivant leur première élection une entente de la part de l’administrateur éventuel ou de l’administratrice éventuelle selon laquelle il ou elle s’en remet aux lois de l’Ontario en ce qui concerne la société;
  • donner aux actionnaires le droit de présenter une proposition de nouveau chaque année si la proposition a reçu un degré de soutien prescrit (et minimal) à sa première année ou atteint un degré de soutien prescrit accru au cours des années suivantes (conformément aux dispositions de la LCSA).

Le rapport du Conseil indique également comme « questions à considerer » un certain nombre de sujets proposés après la publication de la première ébauche du rapport à la fin de 2016, dont les suivants : la majorité des voix et la diversité des conseils d’administration, notamment la question de savoir s’il serait préférable d’inclure les exigences concernant la mixité (s’il y a lieu) dans les lois sur les sociétés ou les lois sur les valeurs mobilières. Plus particulièrement, le Conseil a souligné que la majorité des voix constituait une grande priorité et a précisé qu’il était en train d’examiner les modifications proposées à la LCSA pour déterminer si des améliorations pourraient être apportées en vue de la présentation de propositions pour la LSAO, étant donné l’opinion fort répandue selon laquelle les exigences de la TSX ne sont pas suffisantes.