Na tarde de 9 de março foi iniciado o julgamento que discute a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Nesse julgamento foram proferidos cinco votos pelo provimento do recurso do contribuinte e três votos contrários. O julgamento deverá ser reiniciado hoje e provavelmente encerrado quarta-feira, dia 15 de março, com os votos dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello.

O entendimento predominante entre os ministros, até o momento, é de que o ICMS não compõe o faturamento ou receita bruta da empresa, estando portanto fora da base de cálculo do PIS/COFINS. Isso porque o valor correspondente ao ICMS não integraria o patrimônio do contribuinte, não representando nem faturamento nem receita, mas mero ingresso de caixa ou trânsito contábil.

O tema já havia sido apreciado pelo Plenário do STF no RE 240785, sem repercussão geral, que teve o julgamento concluído em 2014. Naquele caso houve a vitória do contribuinte. Se os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello mantiverem o entendimento que adotaram em 2014, o resultado da decisão na próxima semana será vitória dos contribuintes, agora com repercussão geral (que impõe solução idêntica a todos os casos com mesmo objeto já ajuizados), pelo placar de 6x4.

A presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, proferiu o voto favorável aos contribuintes e propôs a seguinte tese para o recurso: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. 

Com base no andamento do julgamento, e da clara perspectiva de vitória dos contribuintes, restará em discussão a possibilidade de modulação de efeitos da decisão. Tal possibilidade é muito grande, diante do impacto econômico-financeiro da decisão do Supremo.

Por isso, recomendamos fortemente que as empresas que não ingressaram com ações questionando a inclusão do ICMS na base e cálculo do PIS/COFINS, que o façam até amanhã para evitar que fiquem alijadas de buscar a repetição/compensação do que pagaram indevidamente nos últimos cinco anos. É que se o STF modular os efeitos, provavelmente fixará o entendimento de que a exclusão do ICMS somente deva ocorrer para fatos geradores posteriores à decisão da Corte Suprema, resguardados os contribuintes que possuem ações próprias.

Por outro lado, para aquelas empresas que possuem ações ajuizadas antes de 2014, entendemos que existem ótimos argumentos para defender que a orientação do Supremo também deveria se aplicar aos fatos geradores posteriores à edição da Lei 12973/14.

Nesse contexto, seria possível defender que as decisões a serem proferidas nessas ações ajuizadas no passado também deveriam proteger os fatos geradores ocorridos após a edição da Lei 12973/14. 

No entanto, para contribuintes mais cautelosos, também seria possível ajuizar uma nova ação para os fatos geradores posteriores à Lei 12973/14. Nesse caso, é recomendável ajuizar as novas ações igualmente até o próximo dia 14/03. 

FIQUE DE OLHO

(i) Recomendamos que as empresas que não ajuizaram ações sobre o tema que o façam impreterivelmente até 14/03/2017.

(ii) É possível defender que as ações ajuizadas antes da Lei 12.973/14 deveriam abranger fatos geradores posteriores a essa Lei.

Contudo, para contribuintes mais cautelosos, é possível ajuizar novas ações (também até 14/03/2017) requerendo que o conceito de receita bruta indicado no art. 12, § 1º, III e § 5º do Decreto-lei nº 1.598/77, na redação dada pela Lei nº 12.973/2014, deve ser interpretado de acordo com o entendimento do STF, para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.