Von der Praxis bisher fast unbemerkt, hat der Gesetzgeber mit dem Bundesteilhabegesetz zum 1. Januar 2017 eine weitere formelle Hürde bei der Kündigung schwerbehinderter Menschen aufgestellt. Ab diesem Zeitpunkt ist es zwingend erforderlich, dass der Arbeitgeber vor der Kündigung eines schwerbehinderten Menschen auch die Schwerbehindertenvertretung anhört (siehe § 95 Abs. 2 Satz 3 des Neunten Buchs Sozialgesetzbuch). Missachtet der Arbeitgeber dies, ist die Kündigung unwirksam.

Unternehmen müssen jetzt also mindestens drei Verfahren beachten, bevor sie schwerbehinderten Menschen kündigen: Neben der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung muss wie bisher die Zustimmung des Integrationsamts eingeholt werden, außerdem ist der Betriebsrat anzuhören. Als wäre dies nicht genug, kommt bei den hier häufigen krankheitsbedingten Kündigungen als viertes Verfahren die Verpflichtung hinzu, ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchzuführen. Die Durchführung ist zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung. Da der Arbeitgeber bei Nichtdurchführung aber nach der Rechtsprechung des BAG nachweisen muss, dass das bEM „objektiv nutzlos“ gewesen wäre, kommt die Durchführung einer Wirksamkeitsvoraussetzung gleich. Auch kann der Arbeitgeber nicht darauf vertrauen, dass das bEM-Verfahren bei der Kündigung schwerbehinderter Menschen wegen der erteilten Zustimmung des Integrationsamts entbehrlich ist. Denn das BAG hat diese Frage zuletzt offen gelassen (Urteil v. 20. November 2014 − 2 AZR 664/13) und die Instanzgerichte sowie die Literatur sind sich hier uneins.

Der Gesetzgeber hat keine Fristen vorgesehen, innerhalb derer die Schwerbehindertenvertretung bei der Anhörung nach § 95 Abs. 2 SGB IX Stellung nehmen muss. Es kann daher nur empfohlen werden, sich einstweilen mindestens an den Fristen des § 102 Abs. 2 BetrVG zu orientieren, d.h. Arbeitgeber sollten nach der Anhörung bei ordentlichen Kündigungen mindestens eine Woche und bei außerordentlichen Kündigungen mindestens drei Tage warten, bevor eine Kündigung ausgesprochen wird. Offen ist auch, was in der Anhörung genau mitzuteilen ist. Insoweit ist anzuraten, umfassend und schriftlich zu informieren. Denn es ist zu befürchten, dass die Rechtsprechung hohe inhaltliche Anforderungen an die Anhörung stellen wird, wie sie es zum Leidwesen der Arbeitgeber bei der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG praktiziert.