欧盟委员会对国企的裁定对所有中国国企日后在欧洲进行交易有深远的影响。

欧洲委员会近日对 Case COMP/M.7850 - EDF / CGN / NNB Group of Companies 做出裁决,首次查出一家中国国有企业将会在交易后受国务院国有资产监督管理委员会(国资委 )控制,国企日后如要在欧洲收购或成立合资公司,其财务和法律顾问须多加留意并投入更多资源和力量评估欧盟的反垄断申报要求。

背景:欧盟反垄断申报对国企的一般处理手法

当国企希望在欧盟区进行收购或合资时就会产生一个问题,就是在考虑管辖权时(在考虑相关的经营收入限额要求时其他国企的经营收入是否也需要计算在内?)及重要评估时

(活跃于同一市场的其他国企可否视为交易所涉方的竞争对手?),由同一国家政府拥有的其他公司是否也在考虑范围之内?

欧盟的《反垄断规则》及《合并管辖通知》指出,由同一国政府拥有并不足以成为合并考虑不同国企收入和市场地位的考量点,问题反而应该是按照手上的事实资料,所涉国企与其他国企是否构成同一个“经济单位”,意思是他们的商业行为由同一“独立商业决策中央主体”协调,例如是为了在同一板块不同国企之间进行协调而特别成立的国有公司。

这个问题对中国国企影响较大,因为由国资委管理的公司数有超过120家之多,其中不乏中国化工集团等大型国际企业。

欧盟之前对中国国企的评估手法

欧盟之前曾处理中国化工集团1及中国化工橡胶2等中国国企的交易,两起交易中欧盟委员会都没有明确这些国企与其他国企是否因为受国资委共同管理而构成一个“经济单位”。 在上述两个案例中,欧盟委员会即便没有考虑其他国企的经营收入,但还是拥有交易的管辖权,即便在“最坏的假设情况”(就是把所有潜在国企视为交易所涉方处理)下都可以 消除来自竞争的忧虑。但是,在 DSM/Sinochem/JV 3一案中,欧盟委员会却明显暗示,从中国法律与国资委网站所列相关信息所见,国资委实际上可以运用权力用战略方式影响国企的商业行为。

欧盟在法国电力/中国广核集团/NNB一案中的裁定

有别于这些先前案例,中国广核集团与法国电力公司成立合资公司在英国开发核电厂一案,欧盟委员会把审查重点放在中国广核集团的营业收入是否应该与同由国资委管理的其他国企的一并计算上。案中交易所涉方对合并计算提出抗议,原因是中国广核认为自己的市场行为不受国资委控制,提出的证据包括:

  • 中国广核集团的组织章程细则,上面列明国资委只有权在有限情况下罢免董事
  • 中国广核集团的管理层结构,其避免发生集团商业行为受国资委左右的情况
  • 中国广核集团与其他国企之间没有互派董事的情况
  • 国资委与中国广核集团的内部保密政策,其避免发生与其他国企互通机密信息的情况

然而,欧盟委员会根据中国法律(不单适用于中国广核集团本身,还适用于由国资委管理的所有国企),最终得出了相反结论,指国资委事实上有参与主要决策过程、国企高管的筛选及监督,并能够左右国企的战略投资决定。

背后的逻辑虽然明显是指所有由国资委管理的国企均应被视为单一“经济单位”,但裁定后文中补充的若干支持证据都属于能源行业独有,所以裁定也可以理解为视乎所涉经济行业性质的个别分析。事实上,裁定指出能源行业(尤其是核电)被中央政府视为“关乎国家经济命脉和国家安全的重点发展行业”,因此中国法律强调国家有需要为不同国企的活

  • 进行协调。裁定中也列举了其他中央协调核电行业活动的例子。

欧盟最终裁定中国广核集团的营业收入应与另一家没有参与核电行业、只从事原油精炼的国企 - 中国化工集团合并计算。

交易的具体评估方面,裁定明确了欧盟把国资委管理的、活跃于相关行业的所有国企(例如其竞争对手)都纳入评估范围的思路。虽然这可能只适用于此裁定,但裁定明确地指出国资委管理的其他上游核电国企(例如中国核工业集团)的市场份额不会对结论构成任何

  • 大影响。

对日后有意进行并购的中国国企的影响

尽管缺乏对中国国企交易处理的清晰全面指南,尤其是与国企所从事行业的关系,但有关裁定意味着中国国企从现在开始需要认真考虑营业收入与国资委管理的(所有)其他国企合并考虑的可能性。所以,即便是规模相对较小、业务集中在中国内地的国企进行的收购项目,在欧盟的反垄断申报机制下也可能成为调查对象。

由于欧盟成员国竞争当局一般都跟随欧盟的管辖意见,有关裁定可能要有更加深远的影响。有些国家比如德国的合并制度营业收入限额要求较低。如果德国监管当局跟随有关裁定,日后中国国企只要收购营业收入超过5亿欧元的德国公司,可能就需要通报德国竞争当局。

交易未有向当局通报的可能会被处以巨额罚款,使公司名誉受损。因此,有意进行跨国交易的中国国企应借鉴有关裁决,仔细分析通报要求,尽量循求非正式途径寻求欧盟及有关当局的指南。