Après avoir généreusement promu les énergies vertes (en 2007 et 2008), l’Espagne, sous le coup de la crise économique, a revu à la baisse sa politique d’aide à l’installation de panneaux photovoltaïques pour finalement l’abandonner en 2013. En conséquence, elle a dû faire face à de nombreuses demandes d’arbitrage d’investisseurs s’estimant lésés. La première sentence arbitrale opposant des investisseurs étrangers au Royaume d’Espagne a été rendue le 21 janvier 2016.

I. Le contexte

Dans le cadre de sa politique de transition énergétique, l’Espagne avait approuvé en 2007 et 2008 deux dispositions réglementaires[1] émanant du pouvoir exécutif prévoyant des primes pour l’installation de panneaux solaires photovoltaïques d’une puissance de 32 à 34 c€/kWh.[2] Les conditions de rétribution extrêmement favorables ont contribué à un succès dépassant largement les prévisions les plus optimistes du gouvernement, et en 2014 les centrales photovoltaïques installées en Espagne atteignaient une puissance globale de 5300 GW, dont la majorité avait été installée par des entreprises espagnoles et étrangères entre 2008 et 2013.[3] En termes d’effort financier pour l’État espagnol, cela représentait en 2013 plus de 50 milliards d’euros de primes versées au secteur des énergies vertes.[4]

La profonde crise économique dans laquelle l’Espagne a été plongée à partir de 2008, ainsi que le déficit budgétaire auquel le pays faisait face amena toutefois le gouvernement socialiste, puis le gouvernement du Parti Populaire, à modifier dès 2010[5] le cadre juridique relatif à de telles installations, réduisant d’1,7 milliard d’euros le budget affecté aux rétributions des énergies renouvelables.[6] Ces aides furent finalement totalement supprimées par le Real Decreto 9/2013 du 12 juillet 2013.[7]

Dans ce contexte d’évolution législative significative, ce qui devait arriver arriva, et une avalanche de demandes d’arbitrage a été lancée à l’encontre du Royaume d’Espagne sur le fondement du Traité de la Charte de l’Energie (« TCE »), ratifié par ce dernier le 17 décembre 1994. Nombre d’investisseurs considèrent en effet avoir été privés de toute perspective de profit par les modifications législatives successives opérées par le gouvernement espagnol.

Pas moins de vingt demandes d’arbitrage ont été enregistrées au CIRDI contre le Royaume d’Espagne,[8] d’autres requêtes ayant du reste été formées sous l’égide des règlements CNUDCI et de la Chambre de Commerce de Stockholm.

L’Espagne n’est pas un cas isolé. D’autres pays européens ont limité ou réduit les primes accordées aux énergies renouvelables, notamment l’Italie qui est aussi défenderesse dans plusieurs arbitrages, faisant de l’Europe le continent désormais le plus touché par les demandes d’arbitrage formées par des investisseurs.[9]

II. La décision

Charanne Construction Investments c/ Royaume d’Espagne

Dans la décision commentée, deux sociétés, Charanne (société de droit néerlandais) et Construction Investments (société de droit luxembourgeois), avaient souscrit une participation au sein du groupe espagnol T-Solar, ce dernier étant spécialisé dans la production et la vente d’électricité par des centrales photovoltaïques. Suite aux évolutions législatives rappelées ci-avant, les deux sociétés actionnaires ont présenté le 7 mai 2012 une demande d’arbitrage sur le fondement de l’article 26 du TCE devant l’Institut d’Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm, invoquant une violation du TCE par le Royaume d’Espagne qui aurait notamment, selon elles, exproprié leur investissement.

Les demanderesses avaient limité l’objet du litige soumis à l’arbitrage aux Real Decreto de 2010 malgré leur abrogation par le Real Decreto du 12 juillet 2013, bien après la signification de la demande d’arbitrage. Cependant, le tribunal arbitral a rejeté l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel une telle abrogation avait conduit à la disparition de la cause de l’action, et a donc examiné la compatibilité des normes en vigueur en 2010 (et postérieurement abrogées) avec le TCE.

La sentence rendue le 21 janvier 2016 par un tribunal arbitral composé de Claus Von Wobeser, Guido Tawil et présidé par Alexis Mourre est la première rendue dans le contexte controversé du secteur photovoltaïque espagnol. En synthèse, elle donne raison au Royaume d’Espagne et refuse notamment de caractériser une expropriation des investissements litigieux.[10]

Sur le fond, trois questions principales ont été tranchées par le tribunal arbitral.

Les demanderesses invoquaient la violation par le Royaume d’Espagne de l’article 13(1) du TCE relatif à l’expropriation (A), celle de l’article 10(12) portant obligation de fournir des moyens efficaces de former une action en justice (B) et celle de l’article 10(1) du TCE relatif au traitement juste et efficace dont doivent bénéficier les investisseurs (C).

A - SUR L'EXPROPRIATION

1- Sur l’investissement des demanderesses (article 1(6) du TCE

Pour pouvoir invoquer une expropriation, les demanderesses devaient tout d’abord caractériser l’existence d’un investissement protégé au sens de l’article 1(6) du TCE. Selon ces dernières, leur investissement était matérialisé, non seulement dans la propriété des actions de la société T-Solar dont elles étaient titulaires, mais aussi dans la valeur économique et le rendement de la société. Partant, une mesure ne portant pas atteinte directe au titre de propriété sur la société, mais bouleversant néanmoins le rendement de la société pouvait, selon elles, caractériser aussi une expropriation.

L’article 1(6) du TCE définit la notion d’investissement comme « tout type d'avoir détenu ou contrôlé directement ou indirectement par un investisseur », comprenant tant des biens matériels ou immatériels, que des actions, rendements, capitaux ou autre forme de participation au capital d’une société commerciale. Selon la clause interprétative de cet article, un examen des éléments concrets de chaque situation est nécessaire pour caractériser ou non le « contrôle d'un d'investissement qui est un contrôle de fait.

A l’appui de cette disposition, le Royaume d’Espagne opposait aux demanderesses qu’elles ne pouvaient « détenir ou contrôler » des profits futurs, qui ne constituaient que de simples attentes et non pas des droits incorporés à leur patrimoine. Dès lors, selon le Royaume d’Espagne, le droit de bénéficier d’un tarif spécial de primes en vertu d’un décret en particulier ne constituait pas un « droit acquis », sa modification par l’État étant légitime, même en l’absence de compensation.

Le Tribunal pose dans la sentence commentée les bornes de l’investissement réalisé par les demanderesses. Il considère sur ce point que l’objet de l’investissement n’était pas les rendements de la société espagnole T-Solar, mais simplement la participation dans la société elle-même. Dès lors, le Tribunal, tout en admettant que les demanderesses avaient bien réalisé un investissement sous forme d’acquisition d’actions de T-Solar, souligne qu’elles ne détenaient ni ne contrôlaient les rendements futurs des projets photovoltaïques - ces derniers ne pouvant constituer des droits incorporés à leur patrimoine.

Cette délimitation de la notion d’investissement n’est pas sans conséquence sur la caractérisation de l’expropriation, qui est caractérisée par la privation de la propriété.

2. Sur l’absence d’expropriation (article 13 du TCE)

L’article 13 du TCE interdit la nationalisation des investissements, leur expropriation, ou des mesures équivalentes, sauf pour des motifs d’intérêt public, dans un cadre non discriminatoire, en application des garanties prévues par la loi, et moyennant le paiement prompt d’une compensation adéquate et effective.

A l’appui d’une interprétation large de la notion d’expropriation, les demanderesses soutenaient que celle-ci pourrait revêtir la forme d’une atteinte à la rentabilité potentielle du bien objet d’investissement. En invoquant une baisse conséquente de rentabilité de leurs actions du fait de l’action gouvernementale, elles alléguaient qu’une mesure privant l’investisseur d’une partie de la jouissance de son investissement ou de son utilité économique, telle que les profondes modifications législatives, aurait été suffisante pour caractériser l’expropriation, sans nécessité de caractériser la « destruction » totale de l’investissement.

Néanmoins, à l’appui des sentences CMS v. Argentina,[11] et Marvin Feldman v. Mexico,[12] le Tribunal limite la notion d’expropriation à son effet substantiel sur les droits de propriété de l’investisseur, et refuse ainsi d’adopter le raisonnement présenté par les demanderesses.

Le Tribunal établit par conséquent qu’une simple diminution de valeur des actions faisant l’objet de l’investissement ne peut caractériser, en soi, une expropriation indirecte. L’expropriation doit avoir selon le Tribunal des effets d’une importance particulière, de telle sorte que l’investisseur doit être effectivement privé totalement ou partiellement de son investissement.

Ayant déterminé que les demanderesses n’étaient pas effectivement propriétaires des rendements dans T-Solar comme exposé ci-avant, le Tribunal souligne au surplus que cette dernière continue d’avoir une activité bénéficiaire, ce qui priverait de toute pertinence l’argument des demanderesses.

En l’absence de preuve d’un tel bouleversement sur leur investissement, le Tribunal arbitral refuse donc de caractériser l’existence d’une expropriation indirecte au sens de l’article 13 TCE.

B. SUR LA DISPONIBILITÉ DE MOYENS EFFICACES POUR FAIRE VALOIR SES DROITS
(article 10(2) du TCE)

L’article 10(12) du TCE dispose que chaque partie veille à ce que son droit interne offre des moyens efficaces pour faire valoir des droits relatifs aux investissements, aux accords d'investissement et aux autorisations d'investissement.

Au vu de cet article, les demanderesses reprochaient au Royaume d’Espagne l’absence dans son système juridique de recours contentieux-administratif pour contester un Real Decreto, ainsi que l’absence de contrôle de constitutionnalité direct sur ce dernier.

En Espagne, après présentation d’un recours administratif auprès de l’organe à l’origine de la décision litigieuse et auprès de l’organe hiérarchiquement supérieur, tout citoyen a la possibilité de saisir un tribunal de première instance contentieux-administratif et/ou exercer une action en responsabilité civile contre l’État. Le tribunal de première instance pourra par la suite, à la demande d’une des parties, soumettre une question de constitutionnalité auprès du Tribunal Constitutionnel.[13]

Selon le Tribunal, au regard de ces éléments, le système judiciaire espagnol – qui permet notamment un contrôle de constitutionnalité et une action en dommages-intérêts - présente les garanties suffisantes et se conforme à l’article 10(2) du TCE. Le Tribunal considère que sanctionner un État au regard de l’organisation de son système judiciaire, et plus particulièrement, le fait qu’il n’existe pas, comme les demanderesses le reprochaient, un contrôle direct de constitutionnalité, reviendrait à porter atteinte aux principes de droit international et à la souveraineté des États.

C. LE RESPECT D’UN TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE
(article 10(1) du TCE)

Selon l’article 10 (1) du TCE, « chaque partie contractante encourage et crée, conformément aux dispositions du présent traité, des conditions stables, équitables, favorables et transparentes pour la réalisation d'investissements dans sa zone par les investisseurs des autres parties contractantes».[14]

Selon le Tribunal, l’article 10 (1) du Traité emporte obligation pour les États d’observer un traitement juste et équitable des investissements.

A l’occasion de cette sentence, le Tribunal rappelle l’importance du principe de bonne foi en droit international, selon lequel un État ne saurait inciter un investisseur à réaliser un investissement engendrant des attentes légitimes pour, ensuite, méconnaître les engagements qui seraient à l’origine de telles attentes.
Toutefois, en s’inscrivant dans la continuité des sentences Electrabel v. Hongrie[15] et de CMS v. Argentine,[16]le Tribunal confirme que l’exigence de traitement juste et équitable ne peut se comprendre comme une immutabilité absolue du cadre juridique. S’il est reconnu par le Tribunal que les mesures prises par le Royaume d’Espagne visaient à encourager les investissements, elles n’auraient cependant pas généré une attente légitime dans le fait qu’elles ne changeraient jamais.

En effet, les Real Decretos de 2007 et 2008 approuvés par le gouvernement espagnol ne contenaient pas un engagement direct envers les demanderesses consistant à geler son régime juridique, notamment par une clause de stabilisation. Selon le Tribunal, considérer dans ce contexte que les Real Decretos avaient un effet équivalent de stabilité juridique constituerait une limite excessive à la capacité des États de réguler leur économie en fonction de l’intérêt général.

C’est sur cette question du traitement équitable que le Professeur Guido Tawil a rendu une opinion dissidente. Selon ce dernier, les attentes légitimes des investisseurs ne sont pas seulement engendrées par des engagements spécifiques des États, mais de manière générale par un système juridique donné en vigueur au moment où l’investissement est réalisé. En l’espèce, le Professeur Tawil a donc considéré que le tarif fixé par les Real Decretos de 2007 et 2008 avait vocation à s’appliquer pour les 25 prochaines années, élément qui pouvait raisonnablement avoir motivé l’investissement.[17]

Du reste, selon le Tribunal, les Real Decretos de 2010 n’ont pas été considérés comme d’application rétroactive. Une condition de la rétroactivité est son effet sur des droits acquis. Tel n’était pas le cas des demanderesses, qui n’avaient jamais acquis un quelconque droit à un régime particulier par les Real Decretos de 2007 et 2008. Les Real Decretos de 2010 se bornant à modifier le régime futur, sans remettre en cause les gains déjà réalisés sous les régimes des précédents décrets ne peuvent, selon le Tribunal, constituer une mesure rétroactive. Malgré la particularité de la sentence relative à des textes désormais abrogés, la décision du 21 janvier 2016 fait preuve d’une approche économique réaliste. Elle trouve notamment un écho dans la proposition de la Commission européenne du 12 novembre 2015 dans le cadre des négociations sur le Traité transatlantique. La Commission réserve en effet de manière expresse le droit des États de légiférer pour motifs d’intérêts publics et exclut toute clause de stabilisation dans le cadre du traité.