O Diário Oficial da União (DOU) de 14 de setembro de 2016 publicou a Instrução Normativa RFB (IN) nº 1.658, de 13 de setembro de 2016, por meio da qual a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) alterou a IN RFB nº 1.037, de 4 de junho de 2010, que relaciona países ou dependências com tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados, os quais podem se sujeitar a tratamentos tributários mais onerosos.

A IN RFB nº 1.658 manteve em grande parte as disposições previstas na IN RFB nº 1.037, operando alterações pontuais na lista de países e dependências, tais como:

i. Ajuste na lista dos países ou dependências que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% ou, ainda, cuja legislação interna não permita acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade (Jurisdições de Tributação Favorecida – JTF), para incluir Curaçao, São Martinho e Irlanda e excluir as Antilhas Holandesas e as ilhas St. Kitts e Nevis;

​ii. Inclusão na lista como um regime fiscal privilegiado (RFP) aquele aplicável a quaisquer pessoas jurídicas constituídas sob a forma de holding company, nos termos da legislação da República da Áustria, independentemente da potencial existência de atividade econômica substantiva no local.

Vale destacar que os conceitos de JTF e RFP estão originalmente dispostos na legislação vigente que, por sua vez, não exigem ou remetem às listas elaboradas pela RFB e tampouco enumeram jurisdições, mas sim definem conceitos mais amplos.

Nesse sentido, as listas trazidas pela RFB ao longo dos anos servem como um guia para determinar quais países, jurisdições e regimes tributários estariam enquadrados nos conceitos legais trazidos pela lei. Assim, em nossa visão, as alterações efetuadas na atual lista pela IN RFB nº 1.658 tem como propósito atualizar a visão das autoridades fiscais sobre quais países, jurisdições e regimes tributários passaram a se enquadrar nos conceitos legais de JTF e RFP.

Adicionalmente, a IN RFB nº 1.658 ainda incluiu parâmetros para a identificação dos RFP aplicáveis a pessoas jurídicas constituídas sob a forma de holding company na Dinamarca e no Reino dos Países Baixos que não exerçam atividade econômica substantiva. A IN RFB nº 1.658 especificou que se entende que a pessoa jurídica exerce atividade econômica substantiva quando possuir, em um daqueles países, capacidade operacional apropriada para os seus fins, evidenciada, entre outros fatores:

a) pela existência de empregados próprios qualificados em número suficiente; e

b)pela existência de instalações físicas adequadas para o exercício da gestão e efetiva tomada de decisões relativas (b.i) ao desenvolvimento das atividades com o fim de obter rendas derivadas dos ativos de que dispõe ou (b.ii) à administração de participações societárias com o fim de obter rendas decorrentes da distribuição de lucro e do ganho de capital.

Ainda que a regra de substância incluída acabe apenas dando alguns direcionamentos para o assunto, o propósito de tal dispositivo é trazer alguma referência aos contribuintes, os quais diante da ausência de uma definição legal expressa e objetiva do termo, frequentemente se veem sujeitos a um alto nível de subjetividade individual de interpretações.

Com relação à validade das novas previsões, a IN RFB nº 1.658 estabelece que a sua produção de efeitos se deu a partir de 1º de agosto de 2016. A este respeito, como as disposições deveriam ser vistas como interpretativas, não nos parece inadequado a sua aplicação imediata, exceto se alguma inclusão se demonstrar exceder os limites das regras legais correspondentes.

Ainda, com relação a potenciais questões sobre a possibilidade de retroatividade do ato, entendemos que qualquer tentativa nesse sentido, que implique em tratamento tributário mais oneroso, seria passível de questionamento por estar em desconformidade com o princípio da retroatividade benigna da lei tributária, nos termos dos artigos 100 e 146 do Código Tributário Nacional e artigo 2º, inciso XIII da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.