Compte tenu de sa date de publication, le présent article pouvait difficilement ne pas être au cœur de l’actualité et ne pas évoquer le sujet de la loi EL KHOMRI, laquelle tient une place importante depuis plusieurs semaines dans les médias et dans la rue.

Cependant, qui dit rédaction d’un article dit respect d’une date de « bouclage » (les éditeurs sont très stricts sur le sujet…) et compte tenu des évolutions régulières de ce texte, il n’est pas exclu que cet article soit déjà obsolète au moment de sa lecture…

Rien n’est cependant moins sûr dans la mesure où le sujet du présent article concerne une des dispositions pour lesquelles le Gouvernement a annoncé qu’il ne fera pas marche arrière.

Lors de la réunion de restitution du 14 mars 2016 sur le projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs, le Premier Ministre a annoncé, sur le sujet des licenciements économiques, que le périmètre national, pour l’appréciation du motif, serait maintenu.

Plus précisément, Manuel VALLS a rappelé que la France devait « devenir plus attractive pour les investisseurs internationaux ».

De quoi s’agit-il ?

D’un retour au réalisme économique, au bon sens et à la prise en compte des règles micro- et macro-économiques auxquelles doivent faire face nos entreprises.

L’article 30 bis du projet de loi propose d’adapter la définition du motif économique et de limiter son appréciation au périmètre de la France.

Les dispositions suivantes seraient insérées dans le Code du travail :

« L’appréciation des difficultés économiques, des mutations technologiques ou de la nécessité d’assurer la sauvegarde de sa compétitivité, s’effectue au niveau de l’entreprise si cette dernière n’appartient pas à un Groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun aux entreprises implantées sur le territoire national du Groupe auquel elle appartient. »

Si cette loi est adoptée, elle permettra de mettre fin à 20 années d’errements jurisprudentiels (périmètre d’appréciation du secteur d’activité du Groupe auquel appartient l’entreprise concernée depuis un arrêt VIDEOCOLOR de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 05 avril 1995, n°93-42.690).

Selon cette jurisprudence, le périmètre d’appréciation du motif économique doit correspondre au périmètre du secteur d’activité du Groupe concerné par la réorganisation.

Si le secteur est européen, l’appréciation du bien-fondé du licenciement se fait à l’échelle européenne.

Si le secteur d’activité est mondial, le motif s’apprécie en tenant compte de la situation des entreprises du Groupe aux 4 coins de la planète.

Cette jurisprudence a créé une grande insécurité juridique et aboutit en pratique à invalider un motif économique invoqué par une structure française qui connaitrait d’importantes difficultés alors que le reste du Groupe serait florissant.

Ainsi, si un Groupe a un secteur d’activité présent sur les 5 continents, l’application de cette jurisprudence conduit à devoir démontrer que la situation sur les 5 continents justifie la réorganisation de la structure française.

Cette analyse rigidico-juridique est absurde et est un non-sens économique.

A quel titre des entreprises, allemandes, espagnoles, suédoises, qui seraient florissantes, devraient soutenir une structure française en difficulté alors que si celle-ci se réorganisait, et procédait à des licenciements économiques, dont le but est qu’ils puissent être validés par un juge en cas de contentieux, elle pourrait redevenir compétitive ?

L’analyse est encore plus absurde si l’on compare des entreprises d’un même Groupe et d’un même secteur d’activité basées sur des continents différents.

Quels sont les points communs entre une entreprise française et une entreprise basée par exemple en Asie ? En quoi la situation positive des entités asiatiques a un lien avec l’analyse économique de la société française, avec comme conclusion qu’il ne pourrait être procédé à des licenciements économiques en France ?

Il n’est pas rare qu’une entreprise soit située à proximité de ses clients et de ses marchés. Cela se justifie par exemple par les coûts logistiques extrêmement importants pour livrer des marchés éloignés, voire par des conditions douanières défavorables.

Souvent également, les projets de réorganisation sont justifiés par la nécessité de réduire les coûts de production. Or, parmi les coûts de production figure la masse salariale. Il n’y a ainsi aucun sens économique à devoir comparer des entités d’un même Groupe situées dans des zones géographiques incomparables, notamment du fait du coût de la main d’œuvre.

Les marchés des différents continents ne constituent ainsi pas un ensemble cohérent au sein d’un Groupe et il est aberrant de demander une démonstration économique sur un ensemble aussi vaste que le Monde pour justifier qu’une entreprise française doive se réorganiser.

Cette démonstration est impossible à apporter et totalement éloignée du bon sens économique, alors qu’il s’agit justement de discuter du bien-fondé ou non d’un motif économique.

Le terme « économie » vient du grec ancien oikonomía, qui signifie administration d’un foyer, et il est temps que le motif économique soit apprécié selon des critères de gestion, de saine administration d’une entreprise, que celle-ci appartienne ou non à un Groupe.

Si une entreprise française vend sa production à perte, elle doit pouvoir se réorganiser, quelle que soit la situation des autres structures du Groupe dans le Monde.

Sur ce point, la loi EL KHOMRI mettrait par conséquent fin à des années d’insécurité juridique et mettrait fin à cette jurisprudence qui, en réalité, tend à empêcher toute réorganisation au sein d’une structure, dès lors qu’elle relève d’un Groupe international, ce qui n’était vraisemblablement pas l’objectif du législateur de l’époque.

Cette évolution est en réalité également demandée par les Magistrats eux-mêmes qui ne savent pas comment appréhender cette notion.

Dans un rapport de 2012 déjà, la Cour de Cassation notait que la notion de secteur d’activité n’était « pas toujours facile à dégager » et qu’il n’y a pas « de définition de cette notion. »

Dans ce rapport, les Magistrats de la Cour de Cassation rappelaient également que ce sujet du secteur d’activité était traité par les juges du fond via la méthode du faisceau d’indices, ce qui ne facilite pas l’uniformisation de la règle.

A présent, face aux réactions hostiles quant à une possible évolution du motif économique, le Premier Ministre a annoncé des garanties : « les grands Groupes ne pourront pas provoquer artificiellement des difficultés économiques sur leurs sites français, pour justifier un licenciement, sans être sanctionnés » (réunion de restitution du 14 mars).

Le 21 mars 2016, le Conseil d’Etat, auquel a été soumis le projet de loi, a ajouté que les difficultés économiques ne doivent pas être créées artificiellement, « à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois ».

Ces garanties sont logiques mais devront elles-aussi s’inscrire dans un raisonnement de bon sens et de gestion en « bon père de famille » ; créer artificiellement des difficultés n’est pas synonyme d’organiser efficacement la production et de choisir les sites compétitifs qui permettent de répondre aux critères de la clientèle et de gagner ou sauver des contrats commerciaux.

En réalité, cette analyse conduit à se demander si le projet de loi EL KHOMRI va assez loin et si le motif économique ne devrait pas être examiné au seul périmètre de l’entreprise, que celle-ci appartienne à un Groupe ou non.

Mais il a fallu attendre 20 ans, avant qu’un projet de loi réduise l’espace d’examen du motif économique du Monde à la France et il faut sans doute accepter d’être encore un peu patient avant d’aller plus loin.

En synthèse, il convient que l’analyse du motif économique repose sur une véritable analyse économique, soit cohérente avec la réalité économique et repose sur des critères financiers et de gestion en phase avec « la vraie vie » de nos entreprises.