Aguarda-se que o Superior Tribunal de Justiça decida em breve o Recurso Especial nº 1.221.170/PR, sob a relatoria do Ministro Napoleão Maia, apontado como Recurso Repetitivo Representativo da Controvérsia (RRRC) sobre Conceito de Insumo tal como empregado nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 para o fim de definir o direito (ou não) ao crédito de PIS e COFINS dos valores incorridos na aquisição.

O julgamento já teve início, tendo prolatados 4 (quatro) votos em diferentes sentidos. No momento, o julgamento se encontra interrompido, por força de pedido de vista formulado pela Ministra Regina Helena Costa.

A divergência entre os entendimentos manifestados a partir dos 4 (quatro) votos já prolatados evidencia claramente a existência de 3 (três) linhas de pensamento distintas: (i) a primeira, no sentido de confirmar a legalidade das Instruções Normativas em comento – e, em consequência, a da própria interpretação da RFB sobre a matéria – e consagrar o entendimento de que o conceito de insumo para efeito de PIS/COFINS se assemelharia com tudo e em tudo ao conceito de insumo praticado para efeito de IPI (linha do Ministro Og Fernandes); (ii) a segunda, no sentido de que insumo seria tudo o que é essencial ao processo produtivo (linha dos Ministros Mauro Campbell e Benedito Gonçalves); (iii) e a terceira, no sentido de que insumo são os bens e serviços necessários ao exercício da atividade empresarial (linha do Ministro Napoleão Maia).

E é justamente na opinião defendida pelo Ministro Napoleão Maia, Relator do processo, que vislumbramos uma oportunidade para o varejo. É que o artigo 3º, da Lei nº 10.833/2003, trata de insumo em seu inciso II, referindo-se expressamente a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Ou seja, a norma não se refere expressamente a empresas que realizam atividade comercial. O precedente pendente de análise pelo STJ, por sua vez, se refere a empresa industrial, expressamente referenciada pelo inciso II acima mencionado.
A dúvida, portanto, é a seguinte: independentemente da definição de insumo por parte do STJ, estariam as empresas que comercializam produtos autorizadas a apropriar-se de créditos relativos a bens e serviços adquiridos, ou esse direito somente poderia ser fruído pelas empresas expressamente referenciadas pela norma, leia-se, as empresas que realizam prestação de serviços ou produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda?

Em relação a esse ponto, acreditamos que o voto já prolatado pelo Ministro Napoleão Maia pode ser um bom indicativo para as empresas comerciais. É que o Ministro Napoleão finaliza seu voto afirmando que devem ser consideradas no conceito de insumo, para o fim de creditamento de PIS e COFINS, todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços necessários para o exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente.

Ora, ao referir-se a atividade empresarial – e não exclusivamente à prestação de serviços ou fabricação de bens – dá margem para acreditarmos que esse mesmo conceito de insumo poderia ser aplicado para as empresas que comercializam bens, concluindo que as mesmas igualmente poderiam fruir do direito objeto do inciso II, da norma. Evidentemente, essa ainda é uma suposição, a partir das palavras do Ministro em seu voto, mas poderá orientar futuras decisões sobre o tema, especificamente nas discussões envolvendo empresas comerciais.