1. El Estatuto de los Trabajadores (LET) prevé en su artículo 50 la posibilidad de que el trabajador reclame la extinción de su contrato, entre otros motivos, por falta de pago o retrasos continuados por parte del empleador en el abono de los salarios pactados (art. 50.1b LET). Este supuesto (conocido como «despido indirecto» —pues, en definitiva, no se trata de una extinción por voluntad del trabajador, sino derivada de un incumplimiento grave del empleador—) conlleva que la indemnización sea la misma que la del despido disciplinario improcedente, ex articulo 50.2 LET (antes, cuarenta y cinco días de salario por cada año de servicio con el límite de cuarenta y dos mensualidades; ahora, treinta y tres días con un límite de veinticuatro mensualidades, ex articulo 56.1 LET). En situación de insolvencia empresarial, no deja de ser frecuente que el retraso o impago se produzca. Ante el posible inicio de un concurso de acreedores y con la amenaza de un despido colectivo en dicha situación (lo que supondría la percepción de una indemnización de veinte días de salario por cada año de servicio con el límite de doce de mensualidades, ex articulis 51.4 y 53.1 LET, respectivamente), algunos trabajadores deciden plantear demanda de extinción por el incumplimiento empresarial citado (art. 50 LET) antes que esperar a que se declare la situación de concurso y se les incluya en un despido colectivo, entre otras razones, para alcanzar una indemnización mayor, en su caso.

La redacción originaria de la Ley Concursal (LC) del 2003 (Ley 22/2003, de 9 de julio) establecía en su artículo 64.10 que las acciones individuales interpuestas al amparo del artículo 50.1b LET tendrían la consideración de extinciones de carácter colectivo, a efectos de la tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento colectivo previsto, cuando la extinción afectara, desde la declaración del concurso, a un número de trabajadores que superara un determinado umbral numérico. De no ser así, se aplicaría la legislación laboral y, por ende, la competencia del juez de lo Social. Pero la reforma del 2011 (Ley 38/2011, de 10 de octubre) modificaría el citado precepto y, desde entonces, las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 LET (todas, y no sólo las definidas en el art. 50.1b LET) motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo desde que se acuerde la iniciación del procedimiento colectivo en cuestión. Acordado éste, todos los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al proceso colectivo. La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que se estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos.

2. Parece evidente que la reforma del 2011 ha intentado solventar las deficiencias que se producían con la legislación anterior y concentra ahora en un mismo procedimiento (el expediente colectivo concursal) las acciones individuales surgidas por incumplimiento grave del empleador del artículo 50 LET. El problema surge cuando se especifica que se trata de procesos individuales «posteriores» a la solicitud de concurso. Cierto que se añade que deberán estar pendientes de resolución firme y que, de ser así, se suspenderán hasta la firmeza del auto del concurso. Además, dicha suspensión deberá ser comunicada al administrador concursal para que califique el crédito de contingente y también al tribunal que estuviera tramitando el procedimiento individual correspondiente (aunque es de suponer que habrá de ser él quien dicte la suspensión y no a quien se le comunique). Por otra parte, el auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre el proceso individual suspendido. Sólo, si no se produjera la extinción, procedería el alzamiento de la suspensión y la resolución de la impugnación individual planteada ante el Juzgado de lo Social.  

Mas se trata de procesos individuales posteriores a la solicitud del concurso, por lo que aquellos que hayan sido planteados con anterioridad, tal y como se indicaba al comenzar este análisis, no deberán verse afectados por la reforma descrita y, por ende, deberán ser resueltos por el Juzgado de lo Social. Esto significa que un mismo trabajador que demanda la resolución de su contrato ante el Juzgado de lo Social por incumplimiento grave del empleador, ex articulo 50 LET, podría ser incluido en un despido colectivo iniciado en proceso concursal, ex articulo 64 LC, tramitado por el juez de lo Mercantil. En definitiva, el contrato aún no ha sido extinguido, por lo que la combinación de acciones (y de jurisdicciones) es posible. La resolución que antes adquiera firmeza (y la jurisdicción que antes la dicte) será la que determine la extinción correspondiente y, por tanto, la pertinente indemnización (de mayor o menor cuantía). 

3. A este conflicto se enfrenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero del 2015, Ar. 717 (rec. 406/14), si bien no cabe extrapolar su solución por cuanto, por razones cronológicas, la legislación aplicable es la anterior a la reforma del 2011 apuntada. Pero algunos de sus argumentos sí resultan atendibles. Curiosamente, en la sentencia citada, para rechazar la competencia del orden social y aquí, quizá, para alcanzar una conclusión contraria. 

En primer lugar, porque este pronunciamiento recuerda que la Sala Especial de Conflictos, en su Auto núm. 18/07, de 21 de enero del 2007, Ar. 31492, establecía la competencia del orden social cuando la acción individual interpuesta al amparo del artículo 50.1b LET a la que hace referencia el artículo 64.10 LC se hubiera planteado antes del concurso, ya que la norma sólo alude a las tramitadas tras la declaración concursal (al igual que ocurre en la actualidad).  

Pero, en segundo término, porque señala que la pendencia de la demanda de extinción de contrato ante el Juzgado de lo Social, al amparo del citado artículo 50.1b LET, no supone la existencia de litispendencia (art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) respecto a la acción de extinción colectiva de los contratos de trabajo tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil. Además de encontrarse pendientes ante juzgados de distintos órdenes jurisdiccionales (social y mercantil), los litigios no son idénticos y el objeto de cada uno de ellos es diferente (extinción por incumplimiento grave del empleador, en un caso, y extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en otro). Por lo demás, la pendencia de una demanda ante el Juzgado de lo Social en que se inste a la extinción del contrato en los términos antes señalados ninguna incidencia tiene en la vigencia del contrato, ya que tal extinción se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a su resolución, pero no antes. Y, finalmente, porque nuestro ordenamiento ya prevé la posibilidad de que coexistan una acción de despido y otra de extinción de contrato, estableciendo el artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la posibilidad de acumulación de ambas acciones en una sola demanda o, si se hubieran formulado las demandas por separado, su acumulación, ex articulo 32.1 de la citada ley.

4. Ninguno de estos argumentos impide, sin embargo, la posibilidad de interponer una demanda por la extinción contractual del artículo 50 LET antes de iniciarse el concurso de acreedores. De esta forma, se evita la aplicación del artículo 64.10 LC, toda vez que, incluso tras la reforma del 2011, sigue especificando que ha de tratarse de impugnaciones posteriores a la declaración del concurso. El legislador no ordena que toda acción de extinción o despido pendiente de resolución se suspenda, sino únicamente las planteadas con posterioridad al concurso. Comoquiera que la acción del artículo 50 LET carece de un plazo concreto para su ejercicio (aun cuando se debata si, tratándose de un despido indirecto, debería resultar de aplicación el plazo de veinte días de caducidad establecido para el despido en el artículo 59.3 LET), la interposición de la demanda antes o después de la declaración concursal determinará la competencia (social o mercantil) y la solución (indemnizatoria por extinción o indemnizatoria por despido) en cada caso.