Op 16 oktober 2014 is het voorstel voor de Wet windenergie op zee aan de Tweede Kamer aangeboden. Zoals de naam van het wetsvoorstel al doet vermoeden, betreft het de regelgeving voor de realisatie en exploitatie van windturbineparken op zee. Het wetsvoorstel bevat onder meer een nieuw wettelijk instrument, namelijk het kavelbesluit. In dit artikel wordt het voorgestelde wettelijk systeem uiteengezet. Daarbij zal waar nodig een aantal vragen worden gesteld, in de hoop dat deze gedurende het wetgevingsproces nog beantwoord kunnen worden. Eerst worden de hoofdlijnen van het wetsvoorstel geschetst. Vervolgens worden de belangrijke rechtsfiguren toegelicht: het kavelbesluit, het waterplan en de windvergunning.

Wij komen in het artikel tot een aantal conclusies en aanbevelingen. Twee aspecten zijn ons inziens in het bijzonder van belang. Het eerste aspect is dat de minister ten behoeve van het kavelbesluit de benodigde onderzoeken zal verrichten, waardoor de onderzoeklasten niet meer op iedere initiatiefnemer zelf rusten. De getrapte werkwijze van een kavelbesluit, dat de buitenste bandbreedten vastlegt, naar een windvergunning leidt er ook toe dat de kaders bij vergunningverlening duidelijk zijn zonder verlies van de nodige flexibiliteit bij de realisatie door de initiatiefnemers. Het tweede aspect is dat de windvergunning (al dan niet met subsidie) niet wordt verleend op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, maar op basis van een kwalitatieve toets (tender). Hierdoor worden initiatiefnemers uitgedaagd om zo veel mogelijk kWh te realiseren tegen zo min mogelijk subsidie en een zo laag mogelijke belasting voor onder andere derden en de natuur. Het wetsvoorstel is daarmee een stap in de goede richting. Niettemin resteren er enkele vragen, waarvan de belangrijkste vijf zijn:

  • Ten eerste is het van groot belang dat de buitenste contouren (de bandbreedte) van de onderzoeken die ten grondslag liggen aan het kavelbesluit (met name het MER en de passende beoordeling) afdoende zijn en dat er weinig tijdsverloop is tussen het vaststellen van het kavelbesluit en de windvergunningverlening. Het zou onnodig vertragend zijn als het kavelbesluit gewijzigd zou moeten worden door tijdsverloop of door andere ontwikkelingen waardoor het te realiseren windpark niet meer past binnen de kaders van het kavelbesluit en de onderliggende onderzoeken.
  • Ten tweede zijn er vraagtekens te plaatsen bij de regeling voor het MER voor het kavelbesluit. Het is namelijk niet de bedoeling van de wetgever om de windvergunning (naast het kavelbesluit) aan te wijzen als een m.e.r.-(beoordelings)plichtig besluit. Het kavelbesluit wordt vervolgens aangewezen als project-MER-plichtig. De wetgever dient echter nog nader te onderbouwen waarom (1) het kavelbesluit niet tevens plan-MERplichtig is en (2) de windvergunning niet project-MERplichtig.
  • Ten derde vragen wij ons af in hoeverre de subsidieprocedure zal afwijken van de vergunningverleningsprocedure zonder subsidie. Het lijkt ons onwenselijk dat voor de subsidieverlening andere rangschikkingscriteria gelden dan voor de rangschikking van de vergunning zonder subsidie. In ieder geval zien wij geen ratio voor een verschil in criteria aan de windvergunningverlening met of zonder subsidie. Meer principieel is de vraag of de subsidie de windvergunningverlening zou moeten volgen in plaats van het huidige voorgestane omgekeerde systeem. De voorwaarden waaronder de activiteit (het realiseren van een windpark) mag worden verricht, zouden dan centraal staan in plaats van de financiële aspecten van die activiteit.
  • Ten vierde is een interessante vraag of de windvergunning niet alleen een ‘vergunning’ is, maar ook een ‘concessie’. Nu net als bij een concessie sprake is van de verlening van een alleenrecht, zouden wij verwachten dat de wetgever hier in de wetsgeschiedenis aandacht aan besteedt. De kwalificatie als concessie is van belang, omdat onder omstandigheden een concessie aanbestedingsplichtig kan zijn.
  • Ten slotte achten wij de versnippering van de rechtsbescherming tussen de Afdeling en het CBb onwenselijk. De Afdeling wordt bevoegd te oordelen in geschillen over het kavelbesluit en het CBb over de windvergunning en subsidie. Volgens ons is er dusdanig veel samenhang tussen het kavelbesluit, de vergunning en de subsidie dat geschillen hierover bij één rechter zouden moeten liggen. Onze voorkeur ligt bij de Afdeling, omdat het realiseren van een windpark grote gevolgen heeft voor de ruimtelijke ordening van de Nederlandse kust en op de langere termijn subsidieverlening niet meer nodig is.

Als de wetgever de gesignaleerde onduidelijkheden wegneemt, dan biedt het wetsvoorstel een mooie basis voor de realisatie van de offshorewindsector.