Inleiding

Wie verwachtte dat de nieuwe Omgevingswet een splinternieuw systeem van grondexploitatie zou bevatten, komt bedrogen uit. Weliswaar beoogt het wetsvoorstel een gereedschapskist te bieden voor allerlei vormen van grondbeleid, de kenner van de Grondexploitatiewet uit 2008 zal toch veel vertrouwde figuren zien terugkeren. In deze bijdrage een kort overzicht van wat blijft, wat verandert en wat daarvan te vinden.

Een samenvatting: wat blijft, wat verandert?

Zoals gezegd, revolutie maakt de Omgevingswet niet als het om grondexploitatie gaat. Veel blijft hetzelfde, zo blijkt uit het volgende lijstje karakteristieken van hoofdstuk 12 van het wetsvoorstel.

  1. Voorrang van het private spoor (gronduitgifte, PPS of grondexploitatieovereenkomsten, zie art. 12.4) is hoofdregel met het publiekrecht als vangnet tegen onwillige exploitanten en free-riders (MvT p. 200). Deze voorrang is ook zichtbaar in de opbouw van artikel 12.1, waar in lid 2 eerst de grondexploitatieovereenkomst wordt genoemd en vervolgens in lid 3 het publiekrechtelijke instrumentarium. Die volgorde lijkt mij geen toeval.
  2. Publiekrechtelijk kostenverhaal is beginsel verplicht indien het verhaal van de gemeentelijke kosten niet anderszins is verzekerd (art. 12.1 lid 3).  Dit kostenverhaal vindt plaats door aan omgevingsvergunning of projectbesluit een betalingsvoorschrift te verbinden (art. 12.8 lid 1), wederom, tenzij de exploitatiebijdrage anderszins is verzekerd (art. 12.8 lid 2). Terzijde: de vergunning wordt daardoor tevens een betalingsbeschikking in de zin van titel 4.4 Awb, waarbij invordering bij dwangbevel mogelijk is (art. 12.11 lid 2). Daarnaast gelden vergelijkbare sancties als onder de Wro (bouwstop en intrekking van de omgevingsvergunning, art. 12.11 leden 1 en 3).
  3. Aan de basis van het kostenverhaal staat nog steeds de exploitatieopzet (art. 12.5 lid 1 sub b en 12.6 lid 1) met als fictie de volledige exploitatie (art. 12.6 lid 2) van aangewezen exploitatiegebieden (art. 12.2 lid 1). Dat betekent dat de problematiek van de inbrengwaarden (dure taxaties) blijft voortbestaan, zij het dat het volgens de toelichting op de artikelen 12.5 en 12.6 de bedoeling is dat het Omgevingsbesluit de mogelijkheid zal bieden om bij uit te werken plannen zonder rechtstreekse bouwtitel te volstaan met globale ramingen (MvT p. 537 en 538). Artikel 12.6 lid 4 biedt hiervoor de wettelijke basis. Tot slot vinden wij als basis van rechtmatig kostenverhaal de vertrouwde beginselen van profijt, toerekening en evenredigheid terug (art. 12.6 lid 3; MvT p. 201).
  4. De regeling van de zogenaamde locatie-eisen vertoont eveneens een vertrouwd beeld. Deze eisen zijn facultatief (art. 12.1 lid 4) en mogen betrekking hebben op de uit de Wro bekende onderwerpen: inrichtingseisen aan het bouw- en woonrijpmaken, het bepalen van een tijdvak of fasering, het definiëren van woningbouwcategorieën (waarbij volgens de toelichting met name gedacht wordt aan vrije kavels en sociale huur, MvT p. 201) en het opleggen van administratieve verplichtingen (art. 12.5 lid 3).

Aldus blijven de grondtrekken van hoofdstuk 6 van de Wro min of meer gelijk onder hoofdstuk 12 van de nieuwe Omgevingswet. Toch zijn er ook enkele opvallende aanpassingen te noteren. Dat mag ook wel, want, zo stelt de regering, “de instrumenten moeten bruikbaar zijn voor groei- en krimpsituaties, voor uitleg of herstructurering, voor grootschalige en kleinschalige projecten, en voor actief grondbeleid, uitnodigingsplanologie, organische ontwikkeling en faciliterend grondbeleid” (MvT p. 199).

  1. Hoewel dit uit de tekst van het wetsvoorstel niet onmiddellijk zichtbaar is, beoogt de regering een beperking van de verplichting tot kostenverhaal. Dat zal moeten blijken uit het Omgevingsbesluit, dat niet alleen de lijst van kostenverhaalsplichtige bouwactiviteiten zal beperken (art. 12.1 lid 1 sub a), maar deze plicht ook beperkt tot bouwactiviteiten met bepaalde typen kosten (art. 12.1 lid 1 sub b). De toelichting suggereert dat de verhaalsplicht met name gericht zal zijn op het omslaan van de kosten van fysieke voorzieningen van openbaar nut bij nieuwbouw, een omvangrijke functiewijziging of uitbreiding van bestaande gebouwen (MvT p. 200). Een beetje terug naar de exploitatieverordening van art. 42 WRO, zou men kunnen denken, al noemt de toelichting als nieuwtje de verplichting om kosten van archeologisch onderzoek te verhalen (MvT p. 203). Verder beoogt de regering de kostenverhaalsplicht te beperken door een uitbreiding van de zogenaamde ‘kruimelgevallenlijst’ in het Omgevingsbesluit (MvT p. 203). Dit zijn de gevallen waarin het bevoegd gezag kan besluiten geen gebruik te maken van het publiekrechtelijke instrumentarium (art. 12.1 lid 5). Of hier revolutionaire ontwikkelingen te verwachten zijn, is de vraag, nu de toelichting op art 12.1 lid 5 vermeldt dat de huidige kruimelgevallenlijst van art. 6.2.1a Bro in het nieuwe Omgevingsbesluit zal worden overgenomen (MvT p. 535).
  2. Om onnodige kosten te voorkomen en organische groei en uitnodigingsplanologie te stimuleren (MvT p. 203) voorziet het wetsvoorstel in de zogenaamde ‘doorschuifmogelijkheid’. Dit houdt in dat het bevoegd gezag afziet van het opnemen van exploitatieregels in het omgevingsplan en in plaats daarvan rechtstreeks exploitatievoorschriften verbindt aan een omgevingsvergunning voor bouwen, afwijken of aan een projectbesluit (art. 12.3 lid 2). Helemaal nieuw is dit niet; sinds de inwerkingtreding van de 6e en 7e tranche van het uitvoeringsbesluit Crisis- en Herstelwet, biedt het zogenaamde ‘bestemming met bredere reikwijdte’ deze mogelijkheid al. Op deze plaats volsta ik te verwijzen naar de blog van Jan van Oosten over de 7e tranche. Het bevoegd gezag moet overigens de keuze voor het al dan niet doorschuiven al maken bij het opstellen van het omgevingsplan, en wel per exploitatiegebied (art. 12.2 lid 2). Wordt vervolgens buiten een exploitatiegebied alsnog een aangewezen bouwactiviteit mogelijk gemaakt (met een omgevingsvergunning voor bouwen en afwijken), dan wordt die bouwlocatie alsnog tot exploitatiegebied gebombardeerd (art. 12.5 lid 2). De grenzen daarvan mogen echter niet ruimer lopen dan die van de bouwlocatie zelf, hetgeen mogelijk alsnog tot verhaalsproblemen leidt, zo merkte ook de Raad van State op (Nader Rapport, p. 92).
  3. Bovenplanse verevening (thans mogelijk via de structuurvisie) verdwijnt, want in de praktijk gaat het volgens de regering toch vrijwel altijd om bovenwijkse kosten. Die kosten kunnen ook zonder bovenplanse verevening worden verhaald. Bovendien moet dat kostenverhaal geschieden volgens de drie beginselen van profijt, toerekening en evenredigheid (MvT p. 203).
  4. De regering onderkent dat bij verliesgevende projecten inzet van het kostenverhaalsinstrumentarium doorgaans geen zin heeft, vanwege het al genoemde profijtbeginsel (MvT p. 201, 203). Als oplossing draagt het wetsvoorstel een nieuwe bevoegdheid aan. Het bevoegd gezag kan een aanvraag om een omgevingsvergunning afwijzen als er – kort samengevat – sprake is van een exploitatietekort. Deze bevoegdheid betekent een forse inbreuk op het limitatief imperatieve stelsel van art. 44 Woningwet (oud) dat in art. 2.10 Wabo goeddeels is gehandhaafd. De Raad van State is ook kritisch. Hij vraagt zich af of een ruime toepassing van deze bepaling niet op gespannen voet met de rechtszekerheid staat. Verder constateert hij dat de positie van de gemeenten in dezen sterker wordt. Tussen de regels door zou men in de opmerkingen van de Raad van State zelfs de waarschuwing kunnen lezen dat de bevoegdheid zich leent voor misbruik in de vorm van zogenaamde ‘betaalplanologie’. In reactie hierop heeft de regering aangegeven de toelichting te verduidelijken (Nader rapport, p. 104) doch deze verduidelijking stelt niet geheel gerust. De toelichting vermeldt nu: “Als de aanvrager bereid is om het uit de concept exploitatieopzet voortvloeiende tekort voor zijn rekening te nemen of dat voor te financieren in afwachting van exploitatiebijdrages van andere eigenaren, kan het tekort als gedekt worden beschouwd en is er geen aanleiding voor het bevoegd gezag de vergunning om de in deze bepaling bedoelde reden te weigeren.” (MvT p. 498). Tussen deze passage en betaalplanologie is de lijn dun. De bepaling stond overigens oorspronkelijk in hoofdstuk 12 (art. 12.1 lid 4) maar is op advies van de Raad van State ondergebracht in art. 5.19 lid 2, bij de andere weigeringsgronden (Nader rapport, p. 93). Onduidelijk is verder nog wat rechtens geldt als de gemeente zelf een omgevingsplan in procedure brengt dat verlieslatend is, maar wel verhaalsplichtig is op grond van hoofdstuk 12. Wellicht zal het Omgevingsbesluit een vrijstelling voor dat geval bevatten.
  5. Nieuw is dat het publiekrechtelijk kostenverhaal niet langer geschiedt door het opstellen van een exploitatieplan, gekoppeld aan bestemmingsplan, maar door het opnemen van exploitatieregels in het omgevingsplan zelf (art. 12.2 lid 1). Deze verandering doet enigszins cosmetisch aan, maar lost wel wat puzzels in de rechtsbescherming op (wat betekent de (partiële) vernietiging van een bestemmingsplan voor het daaraan gekoppelde exploitatieplan en vice versa). Volgens de regering versterkt deze integratie tevens de functie van exploitatieregels als onteigeningsgrondslag.

Balans

Hoewel de wijzigingen ten opzichte van de (in hoofdstuk 6 van de Wro opgenomen) Grondexploitatiewet beperkt zijn, verdient het wetsvoorstel lof daar waar pogingen zijn gedaan de knellende jas van het verplichte kostenverhaal wat ruimer te snijden. Dit geeft meer ruimte voor maatwerk en dat is ook nodig, gezien de variëteit aan ontwikkelingsvormen waarin de Omgevingswet zal voorzien.  Een neveneffect, dat overigens de gehele Omgevingswet kenmerkt, is een afname van de rechtszekerheid voor grondeigenaren en exploitanten. Gemeenten kunnen in hun omgevingsplannen volstaan met een globale vormgeving van het publiekrechtelijk kostenverhaalsinstrumentarium en de daadwerkelijke concretisering uitstellen tot het moment van vergunningverlening. Ook kunnen zij bij een exploitatietekort medewerking weigeren. Dit alles hoeft geen probleem te zijn als het overleg tussen grondeigenaren, exploitanten en de gemeente constructief verloopt, maar bij onenigheid lijkt de macht van de gemeenten onder vigeur van de Omgevingswet aanzienlijk toegenomen. Dat kan niet alleen schadelijk zijn voor de betrokken burgers, maar uiteindelijk ook voor de gemeenten zelf, omdat haar machtspositie kan leiden tot koudwatervrees bij initiatiefnemers, juist daar waar de ontwikkelingen toch al zo moeilijk van de grond komen. Als het wetsvoorstel in deze vorm de eindstreep haalt, zal dit mijns inziens prudent optreden vereisen van gemeenten die een vastgelopen grondexploitatie vlot willen trekken.

Opmerkelijk is dat enkele instrumenten uit 6e en 7e tranche van het Uitvoeringsbesluit Chw (bestemmingsplan met bredere reikwijdte) niet in het wetsvoorstel zijn terug te vinden, terwijl blijkens de toelichting op deze tranches uitdrukkelijk is bedoeld te anticiperen op de Omgevingswet. Zo wordt bij het omgevingsplan de uitvoerbaarheidstoets gehandhaafd (MvT p. 153) en de keuzemogelijkheid  van het bevoegd gezag om bovenplanse voorzieningen zelf te bekostigen is in het wetsvoorstel niet onmiddellijk terug te vinden.

Twee problemen lost het wetsvoorstel mijns inziens niet op. Een kenmerk van uitnodigingsplanologie en organische groei is dat aan het begin van de rit nog geen duidelijk eindbeeld beschikbaar is. Soms is onzeker of bepaalde functies gerealiseerd zullen worden en zelfs kan het onzeker zijn om welke functies het zal gaan en of deze profijtelijk zullen zijn. Bij een dergelijke stapsgewijze invulling van een locatie zijn investeringen in een vroeg stadium vaak onvermijdelijk (bijvoorbeeld een ontsluitingsweg), terwijl nog lang niet duidelijk is of en in welke mate en ten laste van welke grondeigenaren kostenverhaal kan plaatsvinden. Het tweede probleem hangt hiermee samen. Hoe moet een gemeente de kosten evenredig verdelen over de percelen die profijt hebben van voorzieningen van openbaar nut, als nog niet duidelijk is welke percelen in welke mate profijt zullen hebben? Met name bij organische groei is dit pas aan het eind van de ontwikkeling duidelijk, maar dat kan soms wel 10 tot 20 jaar duren. Op dit punt zal nog heel wat creativiteit van gemeenten en hun adviseurs worden gevraagd. De ervaringen die nu al worden opgedaan met het bestemmingsplan met bredere reikwijdte zouden in dit verband nuttig kunnen zijn, met de kanttekening dat dit bestemmingsplan een looptijd kent van 20 jaar en relevante ervaringen dus mogelijk nog jaren op zich doen wachten.