Le 3 juillet 2015, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (« TPSGC ») a annoncé la mise en œuvre immédiate d’un nouveau régime d’intégrité pangouvernemental en matière d’approvisionnement.

Ce régime d’intégrité remplace le cadre d’intégrité initialement instauré par TPSGC en 2012, puis modifié en mars 2014, qui avait été sévèrement critiqué en raison de sa rigueur excessive du fait de l’absence d’une procédure établie et de l’impossibilité de tenir compte des mesures correctrices prises par de nombreuses sociétés visées par son application. Le régime d’intégrité constitue à cet égard une amélioration évidente, particulièrement parce qu’il élimine l’exclusion automatique d’une société d’un contrat public en raison des actions de ses sociétés affiliées, et qu’il permet une réduction de la période d’exclusion dans le cas des sociétés qui prennent des mesures correctrices adéquates. Cependant, le régime d’intégrité continue d’imposer une longue période d’exclusion obligatoire qui, pour certaines sociétés, équivaut à une condamnation à mort, peu importe les mesures prises par ces sociétés pour identifier, régler et déclarer un problème. Cette situation pose particulièrement problème du fait que les sociétés peuvent être tenues criminellement responsables (et donc, automatiquement exclues des contrats publics) des gestes posés par leurs cadres intermédiaires, même si les dirigeants et administrateurs n’en avaient pas eu connaissance ou n’y avaient pas participé. Dans certains de ces cas, l’exclusion obligatoire représenterait une sanction indûment lourde pour les actionnaires et les employés innocents.

En vertu du régime d’intégrité, un fournisseur ne peut plus faire affaire avec le gouvernement du Canada pendant dix ans si le fournisseur, ou un des membres de son conseil d’administration, a été reconnu coupable ou a reçu une absolution au cours des trois dernières années pour diverses infractions liées à l’intégrité au Canada ou à l’étranger, notamment la corruption, la fraude, le truquage d’offres, l’évasion fiscale, les opérations d’initié et le recyclage des produits de la criminalité. Par contre, cette période d’inadmissibilité peut être diminuée de moitié si le fournisseur démontre qu’il a pris des mesures pour coopérer avec les autorités et qu’il a mis en place des mesures correctrices. Même si, à cet égard, le nouveau régime constitue un recul par rapport aux règles d’intégrité adoptées en mars dernier, qui prévoyaient que toute condamnation antérieure d’un fournisseur ou d’un de ses affiliés internationaux aurait valu au fournisseur ou à son affilié une exclusion de dix ans sans possibilité de réduction, l’exclusion de cinq ans prévue demeure une sanction punitive beaucoup plus sévère que les dispositions sur l’intégrité équivalentes aux États-Unis et en Europe, où les gouvernements permettent aux sociétés condamnées d’obtenir une réintégration et de réduire leur période d’exclusion si elles avouent leurs torts et prennent des mesures pour corriger les problèmes. Une autre inquiétude suscitée par le régime d’intégrité est que tout fournisseur existant peut être suspendu pour une période de 18 mois (ou plus) s’il est accusé d’une infraction liée à l’intégrité au Canada ou à l’étranger. Cette situation soulève des questions relativement à la présomption d’innocence et remet en cause le statut d’un fournisseur, même si ce dernier peut être innocent en bout de ligne. Bien que le régime d’intégrité ait introduit la possibilité de conclure une « entente administrative » en vertu de laquelle un tiers surveillerait la société accusée, qui ne serait alors par automatiquement exclue des contrats publics, il reste à voir comment ces ententes administratives seront utilisées en pratique.

Voici les éléments clés du nouveau régime d’intégrité :

  • Application pangouvernementale : Auparavant, le cadre d’intégrité s’appliquait uniquement aux invitations à soumissionner de TPSGC et de certains autres services gouvernementaux qui l’avaient adopté. Depuis le 3 juillet 2015, TPSGC administre le régime pour le compte du gouvernement du Canada et l’applique au sein de son ministère à toute nouvelle invitation à soumissionner et à tout nouveau contrat émanant de TPSGC. Le régime d’intégrité sera ensuite étendu aux autres ministères et organismes gouvernementaux au cours des prochains mois.
  • Attestation : Aux termes du nouveau régime, le fournisseur doit attester dans sa soumission que ni lui, ni les membres de son conseil d’administration n’ont fait l’objet d’une accusation, d’une condamnation ou d’une absolution inconditionnelle ou conditionnelle à l’égard d’une des infractions figurant sur la liste ou d’une infraction semblable à l’étranger au cours des trois dernières années. Un fournisseur ne sera plus admissible aux contrats avec le gouvernement du Canada pendant une période de dix ans s’il fournit des renseignements faux ou trompeurs dans son attestation.
  • Affiliés : Le cadre d’intégrité antérieur prévoyait que les fournisseurs ayant des contrats avec le gouvernement du Canada pouvaient faire l’objet d’une exclusion si une société affiliée était accusée d’une infraction liée à l’intégrité, peu importe qu’ils soient responsables ou non de l’infraction commise par son affilié. La plus grande amélioration apportée aux dispositions relatives à l’intégrité est que le nouveau régime supprime l’inadmissibilité obligatoire d’un fournisseur relativement aux activités d’un affilié (y compris la société mère) à moins qu’il n’y ait des preuves que le fournisseur a participé à l’acte répréhensible ayant mené à la condamnation de l’affilié.
  • Réintégration d’un fournisseur : Auparavant, les fournisseurs ne pouvaient pas participer à des processus d’approvisionnement du gouvernement fédéral pendant une période de dix ans à compter de la date à laquelle l’entrepreneur ou son affilié avait été reconnu coupable d’une infraction liée à l’intégrité. Bien que le nouveau régime prévoie également qu’un soumissionnaire demeure inadmissible pendant dix ans lorsqu’il a été reconnu coupable d’une infraction visée, cette durée peut dorénavant être réduite de cinq ans si le fournisseur collabore avec les autorités chargées de l’application des lois ou s’il prend des mesures correctrices en vue de remédier aux actes fautifs ayant mené à son inadmissibilité.
  • Suspension : Malgré le principe de la présomption d’innocence en droit canadien, le gouvernement du Canada aura désormais le pouvoir de suspendre un fournisseur pendant une période maximale de 18 mois si celui-ci est accusé (mais non reconnu coupable) d’une infraction visée ou s’il admet sa culpabilité à cet égard. Une entente administrative peut alors être conclue, ce qui permettra au fournisseur d’éviter une suspension.
  • Sous-traitants : Les entrepreneurs principaux ne doivent avoir recours à la sous-traitance qu’avec des fournisseurs admissibles. Un entrepreneur principal qui sous-traite sciemment avec un sous-traitant non admissible sera déclaré non admissible à l’obtention d’un contrat avec le gouvernement du Canada pendant cinq ans.
  • Exécution de contrats existants après une condamnation : Si une condamnation se produit pendant l’exécution d’un contrat, le gouvernement se réserve le droit de le résilier pour manquement. Toutefois, les fournisseurs auront maintenant l’occasion de faire valoir que le contrat ne devrait pas être résilié et de conclure une entente administrative afin d’établir les mesures correctrices qu’adoptera la société pour garantir un comportement éthique et ainsi préserver les contrats existants.
  • Exceptions : Il existe une exception dite d’« intérêt public » qui sera accordée dans des circonstances exceptionnelles lorsqu’il s’avère nécessaire, dans l’intérêt public, de faire affaire avec un fournisseur reconnu coupable ou ayant reçu une absolution conditionnelle ou inconditionnelle à l’égard d’une des infractions figurant dans les dispositions du régime d’intégrité. Cependant, très peu de motifs semblent donner ouverture à cette exception.
  • Ententes administratives : Les fournisseurs et le gouvernement du Canada peuvent désormais conclure une entente administrative dans les cas suivants :
    • Un fournisseur non admissible a pu faire réduire sa période d’inadmissibilité;
    • Au lieu de suspendre des fournisseurs;
    • Une exception dans le but de protéger l’intérêt public a été invoquée;
    • Le gouvernement décide de poursuivre un contrat existant avec un fournisseur qui ne se conforme plus au régime.

Les ententes administratives préciseront les modalités et conditions que doivent respecter les fournisseurs afin de demeurer admissibles à faire affaire avec le gouvernement, ce qui peut comprendre certaines mesures correctrices, la mise en place d’un programme de conformité et des exigences de déclaration. La surveillance des modalités de l’entente administrative sera effectuée par un tiers reconnu, aux frais du fournisseur. Si un fournisseur ne se plie pas aux modalités d’une entente administrative, une période d’inadmissibilité plus longue pourrait être imposée.

Même si le nouveau régime d’intégrité constitue une amélioration par rapport aux anciennes politiques d’intégrité, il continue néanmoins d’entraîner des conséquences importantes, même pour les sociétés qui tentent par tous les moyens d’identifier et de résoudre un problème de conformité. Pour cette raison, le régime d’intégrité continuera d’avoir des répercussions potentiellement disproportionnées à long terme sur les fournisseurs accusés ou reconnus coupables d’une infraction liée à l’intégrité.