Par un arrêt du 10 octobre 2014, le Conseil d’Etat enjoint au Premier ministre d’abroger partiellement l’article R. 464-29 du code de commerce et place de facto une partie du contentieux relatif aux décisions du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence (ADLC) (Rapporteur Général) rendues au titre de la protection du secret d’affaires dans le giron des juridictions administratives.

Le Conseil d’Etat a été saisi par le Syndicat national des fabricants d’isolants en laines minérales manufacturées d’un recours pour excès de pouvoir contre le refus du Premier Ministre d’abroger l’article R. 464-29 du code de commerce. Cette disposition prévoit que les décisions prises par le Rapporteur Général concernant l’accès donné ou non à des secrets d’affaires ne peuvent être contestées qu’au moment du recours formé contre la décision de l’ADLC au fond. Par son arrêt fondé sur le droit à un recours juridictionnel effectif des parties à une procédure devant l’ADLC, le Conseil d’Etat censure tout un pan de ce dispositif.

En pratique, le Rapporteur Général peut refuser à une partie la communication ou la consultation en tout ou partie, de pièces comprenant des secrets d’affaires, sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l’exercice de son droit de se défendre. Le Conseil d’Etat a distingué deux situations selon que le Rapporteur Général :

  • accorde la protection, et décide que certaines pièces de l’instruction doivent être couvertes par le secret d’affaires ou maintenues sous cette protection ; ou
  • donne l’accès, en refusant la protection du secret d’affaires ou en accordant la levée de ce secret.

Tenant compte des effets radicalement opposés des deux décisions, le Conseil d’Etat a considéré que les décisions rendues par le Rapporteur Général dans le premier cas ne sont susceptibles de porter atteinte qu’au seul caractère contradictoire de la procédure. Toute contestation peut donc être présentée dans le cadre du recours au fond. En revanche, l’accès donné à des éléments dont les parties intéressées estiment qu’elles contiennent des secrets d’affaires fait grief du simple fait de la divulgation. Le Conseil d’Etat en déduit qu’elles sont détachables de la procédure et doivent pouvoir faire l’objet d’un recours distinct.

L’article R. 464-29 ne permettant pas de contester la légalité de cette dernière catégorie de décisions indépendamment de la procédure au fond, le Conseil d’Etat l’a déclaré contraire au droit à un recours juridictionnel effectif, et enjoint au Premier Ministre de l’abroger partiellement dans un délai de trois mois à compter de la notification. Force est cependant de constater qu’à ce jour, ces dispositions sont toujours en vigueur.

En l’absence de disposition règlementaire de substitution, toute décision de refus ou de levée de la protection pourra être contestée devant le Conseil d’Etat statuant en premier et dernier ressort. En revanche, la Cour d’appel de Paris restera compétente concernant les décisions d’octroi ou de maintien de protection. Cette configuration nouvelle impliquera pour les juges judiciaire et administratif de veiller à l’harmonisation de leur pratique compte tenu notamment de l’absence de définition du secret d’affaires en France.