Le 6 avril 2017, dans l’affaire Trader v. CarGurus, la Cour supérieure de justice de l’Ontario (le « tribunal ») donnait un aperçu de l’approche que les tribunaux adopteront en matière de grattage écran (scraping) et d’évaluation des dommages-intérêts préétablis en cas de violation du droit d’auteur. Dans cette affaire, le tribunal a exercé son pouvoir discrétionnaire et diminué le montant minimal des dommages-intérêts préétablis par œuvre afin d’éviter un calcul purement arithmétique dont le résultat aurait été disproportionné par rapport à la violation.

CONTEXTE

Trader Corporation (« Trader ») et CarGurus, Inc. (« CarGurus ») se livrent concurrence sur le marché des annonces publicitaires en ligne de véhicules neufs et usagés. Dans le cas de Trader, ses photographes se rendent chez les concessionnaires automobiles afin de prendre des photos des véhicules à annoncer en ligne. La pratique aux États-Unis de CarGurus consistait plutôt à recueillir les renseignements nécessaires à l’annonce des véhicules auprès de tiers qui les fournissent aux concessionnaires, et à procéder à l’indexation ou au « grattage d’écran » des sites Web de ces concessionnaires.

CarGurus a fait son entrée sur le marché canadien en 2015 et a été poursuivie par Trader pour violation du droit d’auteur sur environ 200 000 photographies vraisemblablement prises par les employés ou les sous-traitants de Trader et reproduites sur le site Web de CarGurus. Trader a pu établir qu’elle était titulaire du droit d’auteur sur environ 150 000 de ces photographies en présentant en preuve des photos que les photographes ont identifiées en confirmant que Trader était effectivement titulaire du droit d’auteur.

Le tribunal a vite conclu que les photos en question étaient protégées par un droit d’auteur et que Trader en était le titulaire. Toutefois, il n’était pas prêt à déclarer Trader titulaire du droit d’auteur sur les photos, sans preuve directe permettant d’affirmer qu’elles avaient été prises par ses employés ou ses sous-traitants.

CarGurus a invoqué plusieurs moyens de défense et plaidé ce qui suit :

  • elle n’a pas violé le droit d’auteur au moins sur les œuvres qui n’ont pas été reproduites sur son site Web, mais qui ont seulement fait l’objet de cadrage;
  • ses activités se justifient par l’« utilisation équitable »;
  • si CarGurus était reconnue responsable d’une violation du droit d’auteur, ses activités ne pourraient donner lieu à des dommages-intérêts préétablis car CarGurus ne fournissait qu’un « outil de repérage »;
  • si des dommages-intérêts devaient être accordés, leur montant devrait être inférieur à 500 $ CA par œuvre visée.

DÉCISION

Quant à la défense ayant trait au cadrage, CarGurus a allégué que, même si certaines images provenant des sites Web des concessionnaires semblaient faire partie de son site Web, elles ne se trouvaient pas réellement sur le serveur de CarGurus, mais plutôt sur des serveurs hébergeant les sites Web des concessionnaires. Le tribunal a rejeté cet argument et a conclu que CarGurus avait tout de même rendu ces photographies accessibles au public par un moyen de télécommunication et que, par conséquent, elle avait violé le droit d’auteur.

Pour ce qui est de la défense de l’utilisation équitable, le tribunal a jugé que, même si les photos étaient utilisées à des fins de recherche, cette utilisation par CarGurus n’était pas équitable. Le tribunal a souligné que l’objectif de CarGurus était strictement commercial et que l’utilisation des photos concurrençait directement Trader.

Après avoir conclu à la violation du droit d’auteur sur les quelque 150 000 photographies dont Trader avait établi qu’elle était titulaire et après avoir rejeté la défense de l’utilisation équitable de CarGurus, le tribunal s’est penché sur la question des dommages-intérêts.

Il a dû examiner pour la première fois le paragraphe 41.27(1) de la Loi sur le droit d’auteur, qui prévoit que le titulaire d’un droit d’auteur ne peut obtenir qu’une injonction comme recours contre le fournisseur d’un « outil de repérage » si certaines conditions sont respectées.

Un outil de repérage s’entend de « tout outil permettant de repérer l’information qui est accessible sur Internet ou tout autre réseau numérique ». Cette « règle d’exonération » figure dans la législation canadienne sur le droit d’auteur depuis 2012 et vise les fournisseurs de services réseau et d’outils de repérage, c’est-à-dire les fournisseurs de services qui permettent au public de naviguer sur Internet. Le tribunal a souligné que, bien que la législation ne mentionne pas expressément les index ou les moteurs de recherche, l’élément clé de la définition du terme « outil de repérage » est le « repérage » de l’information. Selon lui, l’intention du législateur était de protéger les intermédiaires qui offrent des outils permettant aux utilisateurs de trouver de l’information, et non de protéger un fournisseur comme CarGurus qui recueille des renseignements sur Internet et les met à la disposition des utilisateurs sur son propre site Web.

Le tribunal a souligné que les documents d’information sur la loi exonèrent de toute responsabilité les fournisseurs de services Internet (les « FSI ») et les exploitants de moteurs de recherche « lorsqu’ils agissent comme simples intermédiaires ». En l’espèce, le tribunal a conclu que CarGurus n’agissait pas comme simple intermédiaire, c’est-à-dire comme le ferait un FSI ou un exploitant de moteur de recherche.

Après avoir statué que CarGurus n’avait pas le droit de bénéficier de la protection offerte par la « règle d’exonération » et qu’elle s’exposait à des dommages-intérêts, le tribunal s’est employé à évaluer le montant de ceux-ci. Le montant minimal des dommages-intérêts préétablis est de 500 $ CA par œuvre; toutefois, la loi accorde au tribunal le pouvoir discrétionnaire d’attribuer une somme moindre par œuvre dans certains cas particuliers. Le tribunal a rejeté sans difficulté la réclamation de 500 $ CA par œuvre, soulignant qu’en l’espèce, des dommages-intérêts de 75 M$ CA seraient extrêmement disproportionnés par rapport à la violation. Il a également souligné que les dommages-intérêts préétablis ont comme simple objectif d’alléger le fardeau de preuve qui incombe aux titulaires de droits d’auteur étant donné qu’il est souvent difficile de prouver les dommages subis. En s’appuyant sur une décision antérieure, le tribunal a précisé qu’une certaine corrélation devait exister entre les dommages réellement subis et les dommages-intérêts préétablis.

Dans l’évaluation du montant approprié des dommages-intérêts préétablis à accorder, le tribunal a tenu compte de plusieurs facteurs, notamment : il n’a pas été allégué que CarGurus avait effectué elle-même le grattage écran ou la reproduction des photos tirées des sites Web de Trader; CarGurus a obtenu des conseils juridiques avant de faire son entrée sur le marché canadien; et CarGurus a auparavant utilisé sans problème un modèle d’affaires similaire aux États-Unis. Le tribunal a également semblé préoccupé par le fait que Trader n’a soulevé son droit d’auteur sur les photographies que très peu de temps avant d’intenter la poursuite. Il a aussi comparé les droits de licence réclamés par Trader à ses partenaires de syndication avec ceux de ses concurrents. Il a examiné les coûts engagés par Trader pour produire les photographies et tenu compte des profits et des revenus bruts de CarGurus au Canada. Finalement, le tribunal a accordé des dommages-intérêts de 2 $ CA par photo, pour un total d’environ 300 000 $ CA.

Dans l’ensemble, le tribunal a adopté une approche fondée sur le bon sens, en concluant que la définition du terme « outil de repérage » vise les intermédiaires véritables et ne doit pas servir de règle d’exonération dont pourraient se prévaloir des concurrents directs et en exerçant son pouvoir discrétionnaire pour diminuer le montant des dommages-intérêts préétablis par œuvre afin d’éviter de procéder à un calcul purement arithmétique dont le résultat aurait été extrêmement disproportionné par rapport à la violation en question.