La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ("LDC") obliga a notificar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") las concentraciones que, sin superar los umbrales europeos de notificación1, alcancen alguno de los dos umbrales alternativos de notificación en España2 basados en el volumen de negocios y en la cuota de mercado. Dicha notificación debe realizarse con carácter previo a la ejecución de la concentración3. En caso de incumplimiento, se produce una infracción grave de la LDC4 que conlleva una sanción de hasta el 5% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

El pasado 16 de octubre, la CNMC5 sancionó a Grifols con la imposición de una multa de 106.500 euros por la ejecución de una concentración que no había sido notificada. La CNMC consideró que una actuación diligente debería haber llevado a Grifols a verificar con la CNMC si se superaba tal umbral de cuota de mercado, formulando una consulta previa6 o empleando el procedimiento de pre-notificación7.

La postura de la CNMC parece, sin embargo, contradecir la de la Audiencia Nacional8 en su sentencia de 2012 en el Asunto Bergé, en la que la Audiencia Nacional consideró que la no utilización del procedimiento de consulta previa "no puede ser interpretada como una negligencia", ya que es un procedimiento "que las empresas pueden utilizar voluntariamente" y que "no es obligatorio". Lo mismo puede decirse por analogía del procedimiento de pre-notificación, que presenta también un carácter no obligatorio a la luz de lo dispuesto en la LDC.

Es más, la misma sentencia afirma que, si el precedente "no cierra de manera definitiva la definición de mercado", es posible aceptar como válida la definición de mercado planteada por la empresa, siempre que aquella sea "razonable". En esas condiciones, sostiene la Audiencia Nacional que no puede apreciarse culpabilidad y no corresponde sanción alguna.

En los siguientes apartados se resumen las posiciones mantenidas por la CNMC y la Audiencia Nacional en los referidos asuntos y las conclusiones que pueden obtenerse a este respecto.

1. La posición de la Audiencia Nacional en el Asunto Bergé

El 28 de septiembre de 2012, la Audiencia Nacional anuló la Resolución de la hoy extinta Comisión Nacional de la Competencia ("CNC"), que sancionó a Bergé con 76.000 euros por la ejecución de una concentración que no había sido notificada, pese a superar el umbral de cuota de mercado.

La concentración, que fue autorizada por la CNC en primera fase9, consistió en la adquisición por parte de Bergé del control exclusivo de Marítima Candina, una sociedad presente en el sector del transporte marítimo.

La CNC consideró que Bergé había cometido un error en la definición de mercado, que le había llevado a calcular una cuota de mercado inferior a la que efectivamente tenía y que en realidad superaba el umbral de cuota de mercado de notificación obligatoria.

En cambio, la Audiencia sostuvo que la definición del mercado no había quedado cerrada por parte de la CNC, que prevalecía por ello el derecho a la presunción de inocencia de Bergé y, en definitiva, no quedaba acreditada infracción, ni correspondía sanción alguna.

En efecto, la Audiencia sostenía que la definición de mercado considerada por Bergé parecía razonable a falta de una posición concluyente de la CNC. Es más, insistía la sentencia en que no se había cerrado de manera definitiva la definición de mercado en el expediente de autorización de la concentración, en el que simplemente se indicaba que la delimitación del mercado era la "más razonable a los efectos del presente expediente".

La Audiencia indicaba que dicho "juicio de razonabilidad" podía ser suficiente a efectos del procedimiento de control de concentraciones,"pero no en un procedimiento sancionador" en el que los elementos del tipo deben quedar acreditados fuera de toda duda razonable.

Por otra parte, la Audiencia Nacional dejaba claro que no podían apreciarse indicios de culpa negligente en Bergé por el hecho de no acudir al procedimiento de consulta previa, dado su carácter voluntario. En palabras de la Audiencia:

"No puede pretender la CNC apreciar indicios de culpabilidad en Bergé por no haber hecho uso del mecanismo de consulta previa regulado en el artículo 55.2 LDC y el artículo 59 del Reglamento 261/2008 de 22 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de defensa de la competencia. Es un procedimiento que las empresas pueden utilizar voluntariamente cuando tienen dudas sobre si una determinada operación debe ser notificada con carácter previo a su ejecución. No es obligatorio y su no utilización no puede ser interpretada como una negligencia o de otra forma cambiar la carga probatoria en un procedimiento sancionador10".

2. La posición de la CNMC en el Asunto Grifols

El 16 de octubre de 2015 Grifols fue sancionada por la CNMC con 106.500 euros por ejecutar una concentración que no había sido previamente notificada.

La concentración, que fue posteriormente autorizada por la CNMC en primera fase11, consistió en la adquisición por parte de Grifols del control exclusivo de determinados activos empresariales titularidad de Novartis presentes en el sector de la fabricación de productos sanitarios.

En el marco del expediente sancionador Grifols sostuvo que, antes de ejecutar la concentración, realizó un ejercicio de autoevaluación que le permitió concluir que la misma no superaba el umbral de cuota de mercado.

Sin embargo, la CNMC entiende que la diligencia debida debería haber llevado a Grifols a verificar directamente con la CNMC si el umbral de cuota de mercado se superaba o no. Y que para ello debió utilizar, de nuevo, el procedimiento de consulta previa o de pre-notificación. En palabras de la CNMC:

"una evaluación diligente, como defiende GRIFOLS, le habría llevado a hacer uso de la consulta previa, instrumento legal recogido en el artículo 55.2 de la LDC. Asimismo, el artículo 56.2 del RD 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia establece una vía alternativa, la prenotificación, que también habría permitido en última instancia verificar la obligatoriedad de notificación de la operación de concentración"12.

En consecuencia, la CNMC procedió a sancionar Grifols por entender que la operación implicaba una cuota de mercado del 51,37% y que, por ello, superaba, aunque fuera por poco, el umbral del 50% establecido en la LDC para las operaciones en las que la sociedad adquirida no supere la cantidad de 10 millones de euros. Además, la CNMC tuvo en cuenta que la situación de irregularidad se había mantenido durante un periodo de un año y dos meses.

En definitiva, en contra de lo que dispuesto por la Audiencia Nacional en el Asunto Bergé, la CNMC viene a exigir que el ejercicio de evaluación de la existencia de una obligación de notificación previa por parte de las empresas se complete con cualquiera de los dos instrumentos legales de carácter voluntario que se han mencionado.

Además, en el Asunto Grifols se da la circunstancia de que, al igual que en el Asunto Bergé, la CNMC no termina de cerrar por completo la definición de mercado en el expediente de autorización de la concentración. En particular, la CNMC sostiene que dicho mercado"se analizará" a los efectos "de la presente operación" sin que se ofrezca mayor conclusión al respecto. Tampoco hay referencia clara a si en el tamaño total del mercado considerado deben computarse determinadas unidades que, a juicio de Grifols, situaban la cuota de mercado resultante por debajo del umbral de notificación obligatoria13.

De todo ello puede derivarse que la CNMC vuelve a exigir una especial diligencia a las empresas que implica acudir en caso de duda a la consulta previa o al procedimiento de pre-notificación con carácter previo a la ejecución de la concentración. De no acudir a alguna de estas vías, las empresas se exponen a una sanción por infracción negligente del deber de notificar previsto en la LDC.

3. Conclusiones

La CNMC y su antecesora CNC han sancionado a empresas por ejecutar una concentración que no había sido notificada pese a superar el umbral de cuota de mercado, incluso en casos en los que no existían precedentes que cerrasen completamente la definición de mercado. En estos casos, la CNMC exige que los operadores acudan a la consulta previa o a la prenotificación para verificar este extremo con la CNMC.

En cambio, la Audiencia Nacional ha sido clara en que, a falta de precedentes concluyentes, no es posible sancionar al operador si la definición de mercado empleada por éste resulta razonable. La Audiencia Nacional sostiene que, en estos casos, no puede exigirse al operador la utilización del procedimiento de consulta previa al tratarse de un procedimiento de carácter voluntario. Lo mismo puede decirse por analogía respecto al procedimiento de pre-notificación que presenta también un carácter voluntario.

En estas circunstancias y a la espera de mayor claridad, es recomendable que, en los casos dudosos en los que no está cerrada la definición de mercado, los operadores consideren la posibilidad de hacer uso del procedimiento de consulta previa o de pre-notificación con la CNMC para verificar si la concentración está sujeta a notificación. Todo ello debe hacerse con carácter previo a la ejecución de la concentración a efectos de minimizar el riesgo de sanción por infracción del deber de notificación previsto en la LDC.