Le 4 avril 2016, Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC) (anciennement Travaux publics et Services gouvernementaux Canada) a apporté certaines modifications importantes au régime d’intégrité régissant l’approvisionnement et les transactions immobilières avec le gouvernement du Canada.

Le gouvernement avait d’abord dévoilé une première mouture de son régime d’intégrité en juillet 2015, dont l’objectif était de remplacer le cadre d’intégrité précédent qui avait été sévèrement critiqué. Pour en savoir davantage sur le régime d’intégrité rendu public l’année dernière, veuillez consulter notre Bulletin Blakes de juillet 2015 intitulé Nouveau régime d’intégrité fédéral : deux pas en avant, un pas en arrière.

Les nouvelles modifications au régime d’intégrité, d’application immédiate, visent à fournir des précisions aux ministères qui procèdent à des appels d’offres et qui concluent des contrats d’approvisionnement ou des ententes immobilières. D’un point de vue pratique, les modifications sont modestes; le régime d’intégrité continue en effet d’imposer des obligations à la fois complexes et onéreuses aux sociétés, particulièrement aux grandes multinationales, qui soumettent des offres dans le cadre de marchés publics.

Fondamentalement, le régime d’intégrité continue d’imposer une longue période d’exclusion obligatoire qui, pour certaines sociétés, équivaut à une condamnation à mort, peu importe les mesures prises par ces sociétés pour identifier, régler et déclarer un problème. Dans certains de ces cas, l’exclusion obligatoire représenterait une sanction indûment lourde pour les actionnaires et les employés innocents. Les modifications apportées en 2016, quoiqu’elles ne pallient pas cette faiblesse évidente, prévoient cependant des mesures qui sont certainement encourageantes.

INFRACTIONS COMMISES PAR DES AFFILIÉES DU FOURNISSEUR

Avant qu’il ne soit modifié, le régime d’intégrité pouvait interdire à un fournisseur de conclure des contrats avec SPAC si l’une de ses affiliées avait été déclarée coupable d’une infraction entraînant une interdiction de conclure des contrats avec le gouvernement, peu importe le moment de cette infraction. Par conséquent, même si un fournisseur détectait une transgression par une société affiliée, y remédiait et mettait en place un programme de conformité à cet égard, il pouvait tout de même se voir interdire indéfiniment l’accès aux marchés publics du gouvernement fédéral.

Les nouvelles modifications atténuent en quelque sorte la sévérité de cette interdiction. Dorénavant, les actes répréhensibles commis par les sociétés affiliées cesseront un jour d’être pris en compte. Les modifications font en effet passer à trois ans la période qui sera examinée pour déterminer si une société affiliée du fournisseur a ou non été déclarée coupable d’une infraction. Dans les cas où une infraction a eu lieu, la période d’inadmissibilité aux contrats d’approvisionnement a été réduite pour passer d’une durée indéterminée à 10 ans, période qui peut être elle-même réduite à cinq années.

Les sociétés affiliées continuent néanmoins de poser un risque important lié à la conformité au régime d’intégrité, particulièrement vu la portée de la définition de « société affiliée », qui comprend les sociétés mères, les filiales ainsi que les cadres supérieurs. Cette définition vise aussi une personne qui contrôle directement ou indirectement une autre, ou deux personnes qui sont sous le contrôle commun d’une tierce partie. Fait plus important encore : les modifications font que la définition de société affiliée vise maintenant les fusions ou les regroupements d’entreprises. Il s’agit en fait de nouvelles dispositions anti-échappatoires du régime d’intégrité, qui permettent à SPAC d’imposer des suspensions et de déterminer qu’un successeur est inadmissible s’il considère que l’objectif de l’opération était d’échapper aux sanctions.

Un fournisseur déclaré inadmissible ou suspendu en raison d’une infraction commise à l’étranger par une société affiliée peut tenter de convaincre SPAC qu’il devrait tout de même demeurer admissible. Pour ce faire, il doit prouver qu’il n’a pas consenti ni participé à l’infraction, pas plus qu’il ne l’a acceptée, autorisée, encouragée ou dirigée.

TRAITEMENT DES DÉCLARATIONS DE CULPABILITÉ AU CANADA ET À L’ÉTRANGER

En vertu du régime d’intégrité initial, un fournisseur ne pouvait plus faire affaire avec le gouvernement pendant 10 ans si le fournisseur ou un des membres de son conseil d’administration avait été reconnu coupable au cours des trois années précédentes de diverses infractions liées à l’intégrité au Canada ou à l’étranger, notamment de corruption, de fraude, de truquage d’offres, d’évasion fiscale, d’opérations d’initiés et de recyclage des produits de la criminalité. La période pendant laquelle un fournisseur est réputé inadmissible aux contrats d’approvisionnement, qui était auparavant indéterminée, est passée à 10 ans; il est aussi possible la faire réduire à cinq ans dans certains cas.

En outre, les fournisseurs peuvent être réputés inadmissibles ou suspendus si une condamnation à l’étranger est considérée comme « semblable » aux infractions liées à l’intégrité qui y sont énumérées. La nature de ce qui constituera une infraction « semblable » demeure toutefois incertaine, les fournisseurs devraient donc examiner cette question attentivement avant de soumettre des offres.

Les modifications ont aussi pour effet d’imposer une nouvelle obligation aux fournisseurs : au moment de soumettre une offre, ils devront dorénavant aviser SPAC de toutes les accusations criminelles et déclarations de culpabilité à l’étranger qui leur sont connues, y compris celles de leurs entrepreneurs et de leurs sociétés affiliées. Le fournisseur doit par ailleurs attester que les renseignements fournis sont exacts. Un constat contraire de SPAC est susceptible d’entraîner une détermination d’inadmissibilité ou de suspension. Ainsi, les fournisseurs doivent s’assurer de répondre à l’ensemble des exigences lorsqu’ils soumettent une offre, notamment de communiquer des renseignements exacts quant aux infractions semblables commises à l’étranger, tant pour le fournisseur que pour ses sociétés affiliées et ses sous-traitants. Les renseignements concernant les fournisseurs déclarés inadmissibles ou suspendus, notamment en ce qui a trait à la période d’inadmissibilité, seront publiés en ligne.

Tout comme c’était le cas dans sa version initiale, le régime d’intégrité révisé prévoit que si une condamnation est prononcée pendant un contrat, le gouvernement se réserve le droit de résilier ce contrat pour cause. Les fournisseurs se verront malgré tout offrir l’occasion d’expliquer pourquoi le droit de résiliation ne devrait pas être exercé, et ainsi préserver les contrats existants.

INFRACTIONS COMMISES PAR DES PREMIERS SOUS-TRAITANTS

Les fournisseurs doivent aussi respecter les règles du régime d’intégrité qui interdisent d’octroyer des contrats à des premiers sous-traitants inadmissibles. Lorsqu’ils soumettent une offre, les fournisseurs doivent certifier que ses premiers sous-traitants ne sont pas visés par une des infractions liées à l’intégrité énumérées au régime d’intégrité. Les fournisseurs sont donc obligés de faire preuve de diligence pour déterminer si les premiers sous-traitants font l’objet d’accusations au criminel ou de déclarations de culpabilité avant de soumettre une offre. Un fournisseur qui conclut un contrat avec un premier sous-traitant inadmissible ou suspendu et qui aurait raisonnablement pu accéder à cette information ne pourra conclure d’autres contrats d’approvisionnement pendant une période de cinq ans.

L’objectif des nouvelles modifications est d’apporter des précisions au régime d’intégrité. Toutefois, il reste encore à déterminer clairement ce qui constitue de l’information raisonnablement accessible. D’un côté, il pourrait s’agir de simplement consulter un registre en ligne pour confirmer si un premier sous-traitant potentiel est admissible ou non. D’un autre côté, les nouvelles modifications prévoient aussi une obligation d’informer de façon continue SPAC de toute accusation ou condamnation visant un premier sous-traitant d’un fournisseur dans un délai de 10 jours. La portée de cette obligation et l’étendue de la surveillance qu’un fournisseur doit exercer à l’égard de ses premiers sous-traitants demeurent encore incertaines. Par exemple, un fournisseur peut-il simplement vérifier le registre en ligne du régime d’intégrité pour s’acquitter de son obligation? Ou doit-il être avisé, par son premier sous-traitant, immédiatement après une accusation ou une condamnation, avant même que ces renseignements ne soient inscrits au registre?

PRÉCISIONS

Les nouvelles modifications ajoutent de l’éclairage concernant la question des contrats qui ne sont pas visés par le régime d’intégrité et prévoient la façon d’accorder les exceptions d’intérêt public. En outre, la version révisée du régime d’intégrité offre des précisions quant à la manière de repérer les accusations et les condamnations des trois années antérieures, aux obligations des fournisseurs à l’égard des premiers sous-traitants et aux ententes administratives qu’un fournisseur suspendu ou inadmissible peut conclure pour limiter toute perturbation.

COMMENT LES FOURNISSEURS PEUVENT-ILS SE PROTÉGER?

Bien que certaines des modifications apportées au régime d’intégrité mettent en œuvre de nouvelles procédures perçues comme favorables, bon nombre de dispositions importantes auparavant considérées comme punitives et trop sévères ont été conservées. Celles-ci sont particulièrement apparentes en comparaison avec les régimes d’intégrité américains et européens, aux termes desquels les sociétés condamnées peuvent obtenir une réintégration et réduire leur période d’exclusion si elles avouent leurs torts et prennent des mesures pour corriger les problèmes décelés.

Il est difficile de savoir si les modifications simplifient véritablement le processus de conclusion de contrats d’approvisionnement avec le gouvernement canadien. Ces modifications suggèrent à tout le moins que ce dernier fait des efforts pour éliminer certains des obstacles de taille qui, depuis quelque temps, compromettent la participation active au processus de marchés publics.

Dorénavant, les fournisseurs devront :

  • s’assurer qu’ils comprennent que certaines accusations au criminel et déclarations de culpabilité figurant sur la liste du régime d’intégrité peuvent entraîner une suspension ou une détermination d’inadmissibilité;
  • savoir que les accusations au criminel et les déclarations de culpabilité de leurs sociétés affiliées ou de leurs sous-traitants pourraient aussi entraîner une suspension ou une détermination d’inadmissibilité;
  • attester que leurs offres sont conformes au régime d’intégrité (ils peuvent être assujettis à des sanctions sévères en cas de non-conformité);
  • être informés que les fusions et les regroupements d’entreprises seront visés par les nouvelles modifications si elles ont comme objectif d’échapper aux sanctions.

Le présent bulletin examine l’étendue des obligations qui incombent aux fournisseurs ainsi que certaines des questions dont les sociétés devraient tenir compte lorsqu’elles envisagent de conclure des contrats avec le gouvernement fédéral.