1. QUE ES UN ISDA MASTER AGREEMENT?

El ISDA Master Agreement es un contrato marco internacional desarrollado y publicado por la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (International Swaps and Derivatives Association, Inc. – “ISDA” por sus siglas en inglés), organización internacional que aglutina a los actores principales del mercado de derivados. El ISDA Master Agreement sirve para regular las transacciones de derivados entre dos instituciones financieras, y es utilizado para otorgar una protección legal y crediticia a las partes que realizan transacciones de derivados (divisas, acciones, títulos valores, bonos, etc.) “over-the-counter” (OTC) o en el mercado extrabursátil. 

El ISDA Master Agreement es un contrato amplio que establece las condiciones generales de contratación entre las partes que desean comerciar con derivados OTC. El ISDA Master Agreement puede ser utilizado para establecer condiciones en transacciones de “swaps” o intercambio de divisas, valores, acciones y hasta tasas de interés; así como otros derivados que puedan ser objeto de transacciones OTC. Las versiones principales del ISDA Master Agreement son la de 1992 (Multicurrency – Cross Border) y la del 2002 (en adelante referido como “ISDA Master Agreement”).

El ISDA Master Agreement está dividido en 14 secciones que establecen de manera general las condiciones de la relación contractual entre las partes. Se incluyen disposiciones generales que establecen las obligaciones de las partes en diversas cuestiones, como por ejemplo compensación de pagos, retención o deducción de impuestos, y las consecuencias en caso de incumplimientos o “default” de alguna parte, como la quiebra. Se establecen asimismo mecanismos para la liquidación de las transacciones de derivados OTC, tanto en condiciones regulares, como en casos de incumplimiento de alguna parte, así como el mecanismo de pago correspondiente. La versión 2002 del ISDA Master Agreement prevé 8 causales de incumplimiento o default, así como 5 casuales de terminación, cubriendo así varios escenarios que pudieran afectar a una o ambas partes al mismo tiempo.

Es importante comprender que el ISDA Master Agreement sólo regula de manera general las condiciones contractuales que se aplicarán a cualquier transacción de derivados que celebren las partes entre sí. Una transacción de derivados, como dijimos, puede ser para realizar “swaps” o intercambio de divisas, valores, acciones y, hasta tasas de interés. El ISDA Master Agreement funciona por tanto de la siguiente manera: Las partes pactan mediante el mismo las condiciones generales de contratación que regirán una o más eventuales transacciones de derivados celebradas entre estas mismas partes. Luego, estas celebran transacciones específicas de derivados, mediante Anexos o “Schedules”, adjuntados como modelos al propio ISDA Master Agreement, mediante los cuales establecen las condiciones específicas o particulares de cada transacción, como por ejemplo, en el caso de forward de divisas, la identificación del comprador, del vendedor, la modalidad (con o sin “delivery” o entrega), le fecha efectiva, el vencimiento, la divisa subyacente en la transacción, el valor nocional o monto contratado, el tipo de cambio forward, entre otros. Dicho Anexo o “Schedule” es lo que se negocia entre las partes, previo a la celebración de cada transacción específica. Cabe mencionar que la existencia de un contrato marco, como el ISDA Master Agreement, permite a las partes establecer en un solo instrumento todas las condiciones generales aplicables a las transacciones de derivados que en el futuro podrían celebrarse entre las mismas, reteniendo la facultad de establecer condiciones específicas y particulares según cada transacción individual. 

Cuando las partes finalmente celebran una transacción, es decir, cuando acuerdan y suscriben un Anexo o “Schedule”, se emitirá una orden o “Confirmación” (ya sea en papel o electrónicamente) detallando las condiciones de dicha transacción específica, y cada Confirmación deberá hacer referencia al ISDA Master Agreement. Por tanto, varias transacciones específicas podrán estar cubiertas por las disposiciones de un único contrato marco.

2. FORWARD DE DIVISAS EN PARAGUAY, EL ISDA MASTER AGREEMENT Y LA REGLAMENTACION VIGENTE.

El Forward de Divisas se encuentra regulado en Paraguay por el Banco Central del Paraguay, mediante Resolución del Directorio Nº 8, Acta Nº 13 de fecha 26 de febrero de 2013 por la cual fue aprobado el “Reglamento de Operaciones de Compra y Venta de Divisas a Término (Forward de Divisas)” (en adelante el “Reglamento”). Dicho Reglamento fue parcialmente modificado por Resolución del Directorio Nº 1, Acta Nº 54 de fecha 1 de agosto de 2013 (en adelante la “Resolución”), específicamente el inciso “k” del artículo 4º. El Reglamento contiene disposiciones varias como el alcance del Reglamento, definiciones específicas de dicho tipo de transacción, entidades autorizadas a operar, el método de formalización de las operaciones forward, los plazos, entre otros. 

Una de las condiciones establecidas por dicho Reglamento es que las operaciones de forward de divisas deben ser instrumentadas por instrumento privado, y que el mismo deberá prever, al menos, los siguientes asuntos: (a) identificación y domicilio de las partes, (b) periodo de vigencia del contrato, con fecha de inicio y vencimiento, (c) divisa subyacente en la operación, Una de las condiciones establecidas por dicho Reglamento es que las operaciones de forward de divisas deben ser instrumentadas por instrumento privado, y que el mismo deberá prever, al menos, los siguientes asuntos: (a) identificación y domicilio de las partes, (b) periodo de vigencia del contrato, con fecha de inicio y vencimiento, (c) divisa subyacente en la operación,

Surge aquí un importante factor a tener en cuenta con relación al ISDA Master Agreement y el inciso “(k)” de la citada Resolución. El ISDA Master Agreement tal como fuera redactado y publicado prevé la posibilidad de elegir entre dos legislaciones, la de Nueva York o la del Reino Unido; mientras que la Resolución mencionada anteriormente no hace referencia a la legislación aplicable, sino solamente a la jurisdicción. Tenemos por tanto una situación que requiere especial atención, ya que entendemos que en virtud de las disposiciones del Código Civil Paraguayo y demás leyes complementarias, si bien la elección de la jurisdicción paraguaya es forzosa conforme a lo establecido en el Reglamento, las partes aun podrán elegir libremente el derecho aplicable a la transacción. Por otro lado y con motivo de lo establecido en el inciso “(k)” de la Resolución, todo conflicto deberá necesariamente dirimirse ante los Tribunales de la Ciudad de Asunción. Es decir, los Tribunales de Asunción deberán decidir en caso de cualquier conflicto entre las partes, pero deberán ajustarse a lo establecido por las leyes de Nueva York o del Reino Unido, según haya sido acordado en el contrato respectivo. En consecuencia, la elección del derecho aplicable es un tema importante a tener en cuenta al momento de celebrar transacciones bajo el ISDA Master Agreement considerando las grandes diferencias de los sistemas jurídicos anglosajones vis-a-vis el sistema jurídico paraguayo.

3. CONCLUSION

Si bien a primera vista el ISDA Master Agreement puede parecer complejo con su extenso texto, múltiples definiciones y referencias cruzadas, constituye un instrumento reconocido internacionalmente además de ventajoso púes establece las reglas generales de la relación contractual entre las partes. No obstante, debe ser objeto de un detallado y cuidadoso análisis a fin de asegurar que las condiciones de la transacción hayan sido debidamente discutidas y negociadas por las partes, con plena conciencia de sus efectos.