Le 1er avril 2015, la Loi visant principalement la récupération de sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives dans le cadre de contrats publics (la « Loi ») a été sanctionnée. Celle-ci avait été adoptée à l’unanimité par l’Assemblée nationale le 24 mars dernier. La Loi renforce l’intégrité dans les marchés publics et s’inspire librement de la solution mise en place en Hollande. 

La Loi est d’ordre public. Son objectif est de faciliter la récupération par le secteur public de sommes injustement payées en raison de fraudes ou de manœuvres dolosives commises dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion des contrats publics. Ainsi, la Loi :

  1. prévoit la création d’un programme de remboursement (le « programme de remboursement »), octroyant la possibilité aux entreprises ou aux personnes physiques fautives de se réhabiliter sur une base volontaire;
  2. adopte des mesures exceptionnelles afin de faciliter les recours à l’encontre des personnes ne se prévalant pas du programme de remboursement (les « mesures exceptionnelles »); et
  3. institue le Fonds relatif aux contrats publics (le « Fonds ») dans le but de financer les activités réalisées dans le cadre de l’application de la Loi.

Les détails du programme de remboursement seront finalisés au terme d’un processus de consultation auquel toute personne intéressée pourra participer, après quoi les mesures exceptionnelles, corollaire de ce programme de remboursement, entreront en vigueur. Ce programme de remboursement et ces mesures exceptionnelles, de par leur nature dérogatoire au droit commun, se veulent des mesures temporaires d’une durée de cinq ans qui visent à assainir les marchés publics, en renforçant l’intégrité et la transparence afin de regagner la confiance des contribuables dans ces derniers. 

La Loi modifie également d’autres dispositions législatives, notamment la Loi sur les contrats avec les organismes publics (la « LCOP »), en supprimant cinq des sept critères objectifs qui imposaient de manière automatique à l’Autorité des marchés financiers (l’« AMF ») de refuser d’émettre ou de révoquer à une entreprise l’autorisation de contracter avec le secteur public et en modifiant l’un des deux autres critères de refus automatique qui demeurent afin qu’ils ne s’appliquent qu’aux personnes physiques. Dorénavant, l’AMF n’est tenue de refuser automatiquement d’émettre à une entreprise l’autorisation de contracter avec le secteur public que si l’un de ses dirigeants, administrateurs ou un actionnaire majoritaire (dans ce dernier cas, s’il s’agit d’une personne physique détenant au moins 50 % des droits de vote rattachés aux actions de l’entreprise) a été déclaré coupable, au cours des cinq dernières années, de l’une des infractions prévues à l’Annexe I de la LCOP.

Les cinq autres critères objectifs de refus automatique supprimés par la Loi deviennent cependant des éléments que l’AMF peut considérer lorsqu’elle détermine, à sa discrétion, si une entreprise satisfait ou non aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat ou à un sous-contrat public.

Ces modifications apportées à la LCOP répondent en partie aux critiques et commentaires formulés à l’encontre de la rigidité créée par le nombre important de critères objectifs de refus automatique. Depuis l’adoption de la LCOP, plusieurs observateurs avaient effectivement exprimé le souhait que tous les critères de refus ou de révocation automatique de cette loi soient supprimés, l’AMF et l’Unité permanente anti-corruption (l’« UPAC ») disposant des ressources et des compétences suffisantes pour évaluer chaque situation selon ses propres particularités. Ces observateurs soulignent néanmoins la nécessité d’encadrer plus étroitement la discrétion de l’AMF et de communiquer les décisions de refus/révocation de cette dernière par souci de transparence, ce que la Loi ne prévoit pas.

La Loi autorise finalement les entreprises/personnes physiques inscrites au Registre des entreprises non admissibles aux contrats publics (le « RENA ») à déposer en tout temps une demande d’autorisation auprès de l’AMF si cette inscription n’a pas trait au refus ou à la révocation d’une autorisation de l’AMF. La Loi permet donc de déroger à la période d’interdiction de conclure des contrats publics pouvant aller jusqu’à cinq ans. Elle dispense également de l’enregistrement automatique au RENA tout contractant ayant été déclaré coupable de l’une des infractions prévues dans la LCOP, dans la mesure où l’AMF, malgré cette déclaration de culpabilité, a émis une autorisation, n’a pas révoqué l’autorisation déjà émise ou étudie la demande d’autorisation. Les deux mesures précitées s’appliquent également aux titulaires d’une licence de construction restreinte ainsi qu’à l’émission de telles licences.

1. LA LOI : CHAMP D'APPLICATION

Tel qu'il est précédemment mentionné, la Loi est d’ordre public. Sa portée est plus large que le champ d’application actuel du régime d’autorisation de l’AMF qui, sauf exception, ne s’applique qu’aux contrats et sous-contrats publics de construction et de services de 5 millions de dollars et plus. En outre, bien que le projet de loi initialement présenté en 2013 par le précédent gouvernement ne concernait que les contrats publics du domaine de la construction, la Loi prévoit qu’elle s’applique à toutes les catégories de contrats publics, qu’ils soient conclus par des organismes publics gouvernementaux, municipaux, du domaine de la santé et des services sociaux, de l’éducation, ou par des sociétés d’État.

De plus, le programme de remboursement et les mesures exceptionnelles visent toute entreprise et toute personne physique qui, « à quelque titre que ce soit, a participé à une fraude ou à une manœuvre dolosive ». Ce choix de mots signifie donc que sont visées tant la commission que la participation à un tel acte, par action ou omission, au stade du processus d’octroi, de l’attribution ou de la gestion d’un contrat public, et ce, quelle qu’en soit l’ampleur. Une ambiguïté demeure cependant relativement à l’applicabilité de la Loi aux fonctionnaires du secteur public et aux élus, puisque si la Loi parle à son article 10 de « toute personne » et que cette notion semble donc s’étendre aux personnes physiques du secteur privé comme du secteur public, d’autres dispositions de cet article et de la Loi semblent ne s’adresser qu’aux acteurs du secteur privé. À ce sujet, la Loi aurait pu expressément nommer les acteurs du secteur public afin d’éviter toute interprétation future quant à sa portée et de clarifier la mesure dans laquelle la responsabilité des agents ou employés des organismes publics et les élus peut être engagée en vertu de la Loi.

2. PROGRAMME DE REMBOURSEMENT VOLONTAIRE

Conçu comme un mode alternatif de résolution des conflits et s’inspirant notamment des principes régissant les règlements à l’amiable, le programme de remboursement, une fois créé, facilitera les recours civils à l’encontre des cocontractants du secteur public ou des employés du secteur public ou des élus ayant agi de manière dolosive ou frauduleuse en leur permettant de rembourser volontairement « certaines » sommes payées injustement dans le cadre des marchés publics. L’application du programme de remboursement s’étendra aux personnes actuellement poursuivies devant les tribunaux pour fraudes ou manœuvres dolosives, puisque la Loi permet désormais aux parties à un tel litige de le suspendre : dans le cas d’un défendeur, s’il s’engage à se soumettre volontairement au programme de remboursement et, pour les organismes publics en demande, s’ils indiquent leur intention de poursuivre leur demande en vertu des mesures exceptionnelles une fois entrées en vigueur.

L’objectif du programme de remboursement, ainsi que des mesures exceptionnelles, est d’éviter de coûteuses et longues procédures en permettant aux personnes montrant « patte blanche » de bénéficier d’une certaine confidentialité et de l’obtention d’une quittance à l’égard des contrats publics visés par le programme de remboursement, sans pour autant écarter une possible poursuite criminelle.

Ainsi, en se soumettant au programme de remboursement, il sera impossible d’utiliser dans une poursuite ultérieure tout ce qui y sera dit, écrit ou convenu, sauf avec le consentement et du ministre de la Justice (le « Ministre ») et de la personne impliquée, et ces renseignements ne seront pas accessibles aux tiers puisque la Loi les soustrait expressément à l’application de la Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels. De plus, aucune demande en garantie ni aucun recours récursoire ne sera admissible à l’égard d’une personne ayant bénéficié d’une quittance dans le cadre du programme de remboursement ou des mesures exceptionnelles, ce qui permet que la quittance règle pour l’avenir les conséquences civiles des situations visées par la Loi.

Malgré les règles de confidentialité susmentionnées, il est à noter que certains renseignements relatifs au programme de remboursement seront rendus publics dans les six mois suivant la date de fin du programme de remboursement dans un rapport que le Ministre devra préparer.  Les renseignements inclus dans ce rapport se limiteront au nom des entreprises ou personnes physiques ayant participé à une fraude ou manœuvre dolosive, à celui des organismes publics visés par le programme de remboursement ainsi qu’au montant global des sommes remboursées. Il est à prévoir que cette divulgation, aussi restreinte soit-elle, puisse dissuader les entreprises faisant affaire ailleurs au Canada ou dans le monde, ainsi que les personnes concernées, de participer au programme de remboursement, puisque cette divulgation pourrait leur être préjudiciable dans leurs relations d’affaires ou professionnelles futures et entacher potentiellement leur réputation.

Le programme de remboursement sera géré par un administrateur qui aura un rôle de médiateur impartial et dont la responsabilité ne pourra être engagée que s’il agit de mauvaise foi dans le cadre de ses fonctions. Cet administrateur sera nommé par le gouvernement, la proposition d’une nomination par approbation des deux tiers des membres de l’Assemblée nationale afin d’éviter toute partisanerie n’ayant pas été retenue.

C’est le Ministre, et non les organismes publics eux-mêmes, qui pourra transiger et donner quittance à l’égard des contrats visés dans le cadre du programme de remboursement. Les organismes publics touchés ne peuvent donc pas, à compter du 1er avril 2015 et jusqu’à la date de fin du programme de remboursement, transiger seuls avec leur cocontractant sans l’autorisation du Ministre, sous peine de nullité de cette transaction. Ils ne pourront pas non plus, sans cette autorisation, intenter de recours fondé sur la fraude ou la manœuvre dolosive d’une entreprise cocontractante; étant entendu que, dans ce dernier cas, l’autorisation ne sera donnée que si l’action n’a pas pour effet de nuire à l’atteinte des objectifs du programme de remboursement. L’étendue précise de l’intervention et de la participation des organismes publics concernés au programme de remboursement reste encore à déterminer et laisse une part de discrétion au gouvernement. Lors de l’étude du projet de Loi, plusieurs organismes publics avaient exprimé le souhait qu’un organisme public puisse pleinement participer au programme de remboursement et collaborer avec le Ministre tout au long du processus et que la Loi prévoie les critères précis de cette collaboration. Pour le moment, la Loi stipule uniquement qu’un organisme public pourra voter sur une proposition de règlement impliquant divers contrats publics et donc divers organismes publics. Cette disposition de la Loi semble indiquer qu’une entente de règlement ne se limitera pas nécessairement à un contrat en particulier, mais pourra également englober l’ensemble des contrats obtenus par une entreprise à la suite de fraudes et de manœuvres dolosives, bien que ceci ne soit pas expressément prévu.

Toute somme recouvrée par le biais du Programme de remboursement ou des mesures exceptionnelles sera répartie entre le Ministre et le ou les organismes publics, selon des règles qui seront édictées par règlement, mais qui devront prendre en compte les sommes payées par l’organisme public pour le contrat visé.

Les détails supplémentaires concernant le programme de remboursement et ses procédures ou règles n’ont pas encore été divulgués. Le programme de remboursement sera publié ultérieurement sous forme de projet, et sa finalisation s’effectuera selon un mode participatif en permettant à toute personne intéressée de soumettre ses commentaires pendant une période prescrite.

Il sera important pour les entreprises et les organismes publics de s’impliquer dans ce processus de consultation afin de s’assurer que le programme de remboursement est incitatif et attrayant pour les personnes ayant contourné les règles en leur permettant de régler définitivement leurs actions répréhensibles passées et en ne les préjudiciant pas pour l’avenir. Le succès du programme de remboursement dépendra de l’adhésion des parties intéressées à son bien-fondé.

3. LES MESURES EXCEPTIONNELLES

Le pendant du programme de remboursement consiste en la mise en place des mesures exceptionnelles, dérogatoires au droit commun, qui s’appliqueront aux personnes qui décideraient de ne pas se prévaloir du programme de remboursement. Ces mesures exceptionnelles ne sont pas encore en vigueur étant donné que les détails du programme de remboursement et les règles y afférentes n’ont pas encore été déterminés.

Les mesures exceptionnelles ont pour objectif principal d’inciter les entreprises ayant commis des fraudes et d’autres manœuvres dolosives dans le cadre de contrats publics de se prévaloir du programme de remboursement. En permettant au gouvernement d’être rapidement et efficacement compensé, les recours étant instruits d’urgence et la Loi créant plusieurs présomptions ainsi qu’un délai de prescription étendu, les mesures exceptionnelles rendent l’usage d’un tel recours peu attrayant.

Tout comme le programme de remboursement, les mesures exceptionnelles ne prévoient qu’une compensation pécuniaire du préjudice causé aux organismes publics, par actes collusoires et de corruption, et ne s’étendent pas à des actions en nullité des contrats ou sous-contrats publics adjugés suite à de tels actes et qui sont en cours. Or, une compensation financière pourrait ne pas répondre adéquatement à toutes les situations de fraudes ou manœuvres dolosives.

Un cocontractant du secteur public à l’encontre duquel un jugement définitif est rendu dans le cadre d’une action intentée en vertu des mesures exceptionnelles ne se retrouvera pas non plus automatiquement inscrit au RENA, les règles de la LCOP quant à cette inscription demeurant applicables.

Contrairement au programme de remboursement, ce sont les organismes publics concernés par la fraude ou la manœuvre dolosive qui ont priorité quant au dépôt d’un recours visé par les mesures exceptionnelles, le rôle du Ministre étant supplétif dans le cadre d’un tel recours. Le Ministre n’agira pour le compte de ces organismes publics que dans la mesure où, après les avoir informés de son intention et leur avoir accordé un délai raisonnable pour intenter eux-mêmes une action, ces derniers ne le font pas. Un recours visé par les mesures exceptionnelles sera institué devant un tribunal judiciaire, dont la compétence est exclusive, à moins que la demande ne soit effectuée par un organisme public à l’encontre de l’un de ses employés uniquement. Dans ce cas, l’organisme ou la personne pertinente exerçant des fonctions juridictionnelles à son égard, comme un arbitre de grief pour les employés publics parties à une convention collective, conservera sa compétence.

Les mesures exceptionnelles se caractérisent essentiellement par l’imposition de certaines présomptions facilitant la preuve que doit effectuer l’organisme public poursuivant : 

  1. Une présomption simple du lien de causalité entre la faute commise et le préjudice subi par l’organisme public. Ainsi, une fois que l’occurrence d’une fraude ou d’une manœuvre dolosive aura été établie par l’organisme public (selon la norme civile de la prépondérance des probabilités), ce dernier n’aura pas à faire la preuve du lien de causalité entre l’acte fautif et le préjudice subi. Cette présomption répond notamment aux commentaires des organismes publics selon lesquels un tel préjudice est difficilement quantifiable ou déterminable.
  2. Une présomption quant au montant du préjudice subi. Une fois l’occurrence d’une fraude ou d’une manœuvre dolosive établie par l’organisme public, la Loi prévoit que le préjudice résultant de cet acte est présumé être celui réclamé par l’organisme public, dans la mesure où ce montant n’excède pas 20 % du montant total payé pour le contrat visé. Au-delà d’une telle limite, cette présomption ne s’appliquera plus et l’organisme public devra faire la preuve d’un préjudice supérieur selon les règles usuelles. Ce montant porte intérêt à compter de la date de réception de l’ouvrage par l’organisme public et non du paiement final par l’organisme public pour cet ouvrage, ce qui semble plus adapté aux contrats de construction qu’à des contrats de services ou d’approvisionnement à exécution successive.

À cette présomption de préjudice s’ajoute, si le tribunal accueille l’action, un montant forfaitaire de 20 % sur la somme accordée par un tribunal au titre des frais engagés pour l’application de la Loi, montant qui porte intérêt à compter de la date d’introduction de l’action et non, comme c’est généralement le cas, à compter de la date du jugement. Ce montant ne prend pas en compte les frais réellement engagés pour la mise en œuvre de la Loi et retire toute discrétion au tribunal à cet égard.

  1. Une présomption de responsabilité des administrateurs et des dirigeants. S’il est prouvé que les administrateurs en poste au moment de l’acte répréhensible avaient ou auraient dû avoir connaissance de la fraude ou de la manœuvre dolosive commise, ou, pour les dirigeants, s’ils étaient en fonction lors de la commission de cette fraude ou manœuvre dolosive, ils seront présumés responsables du préjudice subi. Ces administrateurs et dirigeants pourront être exonérés s’ils démontrent qu’ils n’étaient pas en poste au moment où la fraude ou la manœuvre dolosive a eu lieu ou qu’ils ont « agi avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente ».

Ces présomptions semblent être sans égard à la preuve d’une participation à l’acte répréhensible ou à l’acquisition d’un intérêt personnel, contrairement à ce qui est prévu à l’article 316 du Code civil du Québec.

Il est notable de constater qu’aucune définition de « dirigeant » n’est prévue par la Loi, et l’on peut se demander si la définition élaborée par l’AMF dans le cadre des demandes d’autorisation ou si celle plus restreinte de la Loi sur les sociétés par actions sera retenue.

Sauf renonciation de l’organisme public concerné, la responsabilité de l’entreprise et de toute personne dont la participation à une fraude ou à une manœuvre dolosive est prouvée sera solidaire, sans distinction quant au degré de faute, de responsabilité, de culpabilité ou de participation à l’acte ou à la manœuvre prohibé ni quant au préjudice occasionné. Cependant, il n’est pas spécifiquement précisé si cette solidarité s’étend aux personnes physiques œuvrant dans le secteur public ayant participé à la fraude ou à la manœuvre dolosive même si, à la lecture de la Loi, cela semble possible (ou du moins il n’y a pas d’interdiction à cet effet) compte tenu de la référence suivante : « les entreprises et les personnes physiques visées au présent article », renvoyant à « toute personne » sans distinction aucune. Aucun partage de responsabilité selon le degré de participation ou de culpabilité n’est prévu par la Loi, malgré plusieurs demandes en ce sens lors de la consultation du projet de Loi.

La Loi ne prévoit pas non plus comment seront gérées les situations où, dans le cas d’une même fraude ou manœuvre dolosive, certaines des personnes y ayant participé désirent se prévaloir du programme de remboursement alors que d’autres y renoncent.

La Loi introduit également des dérogations aux règles de prescription des recours civils et ces mesures exceptionnelles ont un effet rétroactif. Ainsi, ces dernières s’appliquent aux préjudices causés par fraude ou manœuvre dolosive dans les vingt années précédant l’entrée en vigueur des mesures exceptionnelles, et un recours peut être intenté dans les cinq ans suivant cette date. Tel qu'il est mentionné en introduction, les mesures exceptionnelles entreront en vigueur une fois les détails du programme de remboursement finalisés. De plus, une action précédemment rejetée au motif de sa prescription peut être intentée de nouveau dans ce délai de cinq ans, par dérogation au principe de la chose jugée.

Des critiques ont été émises quant à la possibilité de permettre des recours à l’égard d’actes pouvant remonter jusqu’à 20 ans, et une réduction à 10 ans jugée plus raisonnable a été proposée. Les arguments soulevés incluent le fait que les obligations professionnelles de maintien des registres et autres renseignements de certains ordres professionnels, comme les ingénieurs, se limitent généralement à 10 ans et que remonter aussi loin pourrait en pratique empêcher les personnes concernées de bénéficier d’une défense pleine et entière, étant donné la possibilité que ces dernières ne disposent plus ou que de peu d’éléments de preuve pour renverser les présomptions de préjudice et de responsabilité exposées plus haut.

Enfin, la Loi facilite la perception des créances résultant de jugements accueillant une action intentée en vertu des mesures exceptionnelles. Pour les entreprises et personnes physiques du secteur privé, cette créance confère à l’organisme public concerné une hypothèque légale sur tous les biens de l’entreprise et/ou des dirigeants et administrateurs débiteurs, sans toutefois accorder de droit de suite si ces biens ont été cédés après la commission de la fraude ou de la manœuvre dolosive. L’inscription d’une telle hypothèque devra faire l’objet d’une autorisation par un juge en son cabinet, qui ne sera accordée que si le recours de l’organisme public paraît fondé et si l’absence d’une telle inscription met en péril le recouvrement de la créance. Cette hypothèque ne dépend cependant pas d’un jugement définitif. Pour les employés d’un organisme public ou d’un élu, il sera possible, pour l’exécution d’un jugement définitif relatif à une mesure exceptionnelle, de saisir toute valeur accumulée, toute prestation versée ou tout bénéfice accordé par cet employé ou cet élu dans le cadre d’un régime de retraite.

Il sera intéressant de suivre l’application de ces mesures exceptionnelles tant au secteur privé qu’au secteur public. L’étendue des dérogations aux règles de droit commun de ces mesures exceptionnelles et l’application des présomptions, de la solidarité et des règles de prescription sans modulation quant à la gravité ou les circonstances particulières d’une situation donnée justifient leur caractère temporaire et il faudra s’assurer de l’absence d’arbitraire dans leur application. Dans ces circonstances, le programme de remboursement prend toute son importance et l’implication des acteurs concernés dans l’élaboration imminente de ses détails s’avère primordiale.