Seit dem 18. April 2016 gilt das neue Vergaberecht, das die Richt linie 2014/24/EU umsetzt. Das Vergaberecht 2016 regelt die Ver gabe von ffentlichen Auftrgen ber soziale und andere beson dere Dienstleistungen in 130 GWB und in den 64 ff. VgV neu und unterstellt diese nun einem Sonderregime. Dieses kommt zur

Anwendung, wenn der geschtzte Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer den nach Art. 4 Buchst. d der RL 2014/24/EU festgelegten Schwellenwert von EUR 750.000 erreicht oder ber schreitet. Demgem gibt es keine sog. nachrangigen B-Dienst leistungen mehr und auch die bisherige Unterscheidung zu den sog. vorrangigen A-Dienstleistungen entfllt zuknftig. Stattdessen steht die nicht immer leicht zu beantwortende Frage, ob es sich um eine dem Anhang XIV der RL 2014/24/EU unterfallende Ver gabe von ffentlichen Auftrgen ber soziale und andere beson dere Dienstleistungen handelt, knftig im Fokus der Vergabe stellen und der Rechtsanwender.

I. Richtlinie 2014/24/EU und Anhang XIV

Die Vergabe von ffentlichen Auftrgen fr soziale und andere besondere Dienstleistungen ist Gegenstand der Art. 74 ff. RL 2014/24/EU. Die sozialen und anderen besonderen Dienstleis tungen sind im Einzelnen im Anhang XIV der RL 2014/24/EU auf gefhrt. Der Anhang XIV enthlt im Einzelnen die entsprechenden CPV-Codes (Common Procurement Vocabulary) der Dienst leistungen, die jeweils mit folgenden ,,Beschreibungen" versehen sind:

  • Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens und zugehrige Dienstleistungen;
  • Administrative Dienstleistungen im Sozial-, Bildungs-, Gesundheits- und kulturellen Bereich;
  • Dienstleistungen im Rahmen der gesetzlichen Sozialversiche rung;
  • Beihilfen, Untersttzungsleistungen und Zuwendungen;
  • Sonstige gemeinschaftliche, soziale und persnliche Dienst leistungen, einschlielich Dienstleistungen von Gewerkschaften, von politischen Organisationen, von Jugendverbnden sowie von sonstigen Organisationen und Vereinen;
  • Dienstleistungen von religisen Vereinigungen;
  • Gaststtten und Beherbergungsgewerbe;
  • Dienstleistungen im juristischen Bereich, sofern sie nicht nach Art. 10 Buchst. d ausgeschlossen sind;
  • Sonstige Dienstleistungen der Verwaltung und fr die ffent liche Verwaltung;
  • Kommunale Dienstleistungen;
  • Dienstleistungen fr Haftanstalten, Dienstleistungen im Be reich ffentliche Sicherheit und Rettungsdienste, sofern sie nicht nach Art. 10 Buchst. h ausgeschlossen sind;
  • Dienstleistungen von Detekteien und Sicherheitsdiensten;
  • Internationale Dienstleistungen;
  • Postdienste;
  • Verschiedene Dienstleistungen (Reifenrunderneuerung und Schmiedearbeiten).

II.Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU im GWB und Sonderregime

Der neu geschaffene 130 GWB dient der Umsetzung der Richt linie 2014/24/EU fr die Vergabe von ffentlichen Auftrgen fr soziale und andere besondere Dienstleistungen. Nach 130 Abs.1 GWB steht ffentlichen Auftraggebern bei der Vergabe von ffentlichen Auftrgen ber soziale und andere besondere Dienstleistungen das offene Verfahren, das nicht offene Verfah ren, das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft nach ihrer Wahl zur Verfgung. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teil nahmewettbewerb steht nur zur Verfgung, soweit dies auf grund dieses Gesetzes gestattet ist. Im Ergebnis wird es inso weit also darauf ankommen, ob ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmew ettbewerb nach 14 Abs. 4 VgV zulssig ist (siehe auch 65 Abs. 1 S. 2 VgV). Darber hinaus bestimmt 130 Abs. 2 GWB, dass - abweichend von 132 Abs. 3 GWB - die nderung eines ffentlichen Auftrags ber soziale und andere besondere Dienstleistungen i.S.d. Anhangs XIV der RL 2014/24/EU ohne Durchfhrung eines neuen Vergabeverfahrens zulssig ist, wenn der Wert der nderung nicht mehr als 20 Prozent des ursprng lichen Auftragswertes betrgt. Der deutsche Normgeber hat die Erleichterung des Absatzes 2 u.a. damit begrndet, dass der Anstieg der Nachfrage nach sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen durch uere, vom ffentlichen Auftraggeber nicht vorhersehbare und beeinflussbare Umstnde bewirkt wer den kann und dem ffentlichen Auftraggeber in solchen Sachver haltskonstellationen eine hhere Flexibilitt zur Verfgung stehen soll, um den Bedrfnissen betroffener Menschen vor allem im Sozial-, Bildungs- und Gesundheitsbereich angemessen Rechnung tragen zu knnen.

Fr das Verstndnis der Neuregelungen sind neben den Art. 74 ff. und dem Anhang XIV vor allem auch die Erwgungsgrnde zur RL 2014/24/EU selbst von Bedeutung, auf die der deutsche Normgeber (BT DRs. 18/6281, 114 ff.) bei der Umsetzung ma geblich abgestellt hat. Was den Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts anbetrifft, stellten die Erwgungsgrnde 119 der Richtlinie 2014/24/EU (und 125 der Sektoren-RL 2014/25/EU)

klar, dass die Bezugnahme auf eine CPV-Abteilung in den ent sprechenden Anhngen nicht automatisch eine Bezugnahme auf untergeordnete Unterteilungen der CPV-Nummern bedeuten. Da her sollte das erleichterte Sonderregime ausschlielich fr die in den genannten Anhngen konkret aufgefhrten Dienste gelten, sofern diese Dienste die nachfolgend aufgefhrten Leistungen nicht umfassen, fr welche mangels Nennung in den Anhngen dann das strenge, vollumfngliche Vergaberecht (und nicht 130 GWB) gelten sollte.

Fr das Verstndnis des Anwendungsbereichs ganz allgemein sei zunchst der Erwgungsgrund 4 der RL 2014/24/EU von Bedeu tung, in dem der Unionsgesetzgeber darauf hingewiesen habe, dass die zunehmende Vielfalt ffentlicher Ttigkeiten es erfor derlich mache, den Begriff der Auftragsvergabe selbst klarer zu definieren. Diese Przisierung als solche sollte jedoch den An wendungsbereich der neuen EU-Vergaberichtlinie im Vergleich zu dem der alten Richtlinie 2004/18/EG nicht erweitern. Flle, in denen alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfllten, zur Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe ohne Selektivitt berechtigt seien, sollten nicht als Auftragsvergabe verstanden werden, sondern als einfache Zulassungssysteme (z.B. Zulassungen fr Arzneimittel oder rztliche Dienstleistungen). Der deutsche Normgeber (BT DRs. 18/6281, 114 [letzter Absatz]) hat daraus weiterhin geschlossen, dass die Zulassung von Dienst leistungserbringern im sozialhilferechtlichen Dreiecksverhltnis und die Zulassung von Pflegeeinrichtungen sowie die Feststellung der fachlichen Eignung im Rahmen der Zulassung beson derer Dienste oder besonderer Einrichtungen nicht der Richtlinie 2014/24/EU unterfallen sollen.

Vor dem Hintergrund, dass der Unionsgesetzgeber ferner im Er wgungsgrund 6 hervorgehoben hat, dass es den Mitgliedstaaten freistehe, die Erbringung von sozialen oder anderen Dienstleis tungen entweder als Dienstleistungen von allgemeinem wirt schaftlichem Interesse oder als nichtwirtschaftliche Dienstleis tungen von allgemeinem Interesse oder als eine Mischung davon zu organisieren, habe er zudem klargestellt, dass nicht-wirtschaft liche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse nicht in den Geltungsbereich der RL 2014/24/EU fallen sollten. Hierunter sollen nach dem deutschen Normgeber auch Dienstleistungen im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung fallen, wenn sie als nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Inte resse organisiert werden, was Art. 1 Abs. 5 und die Funote zum Anhang XIV RL 2014/24/EU klarstellten.

Nach dem Erwgungsgrund 114 stehe es den Mitgliedstaaten und Behrden zudem auch knftig frei, Dienstleistungen selbst zu erbringen oder soziale Dienstleistungen in einer Weise zu organi sieren, die nicht mit der Vergabe ffentlicher Auftrge verbunden ist, beispielsweise durch die bloe Finanzierung solcher Dienst leistungen oder durch Erteilung von Lizenzen oder Genehmigungen ohne Beschrnkung oder Festsetzung von Quoten fr alle Wirtschaftsteilnehmer, die die vom ffentlichen Auftraggeber vorab festgelegten Bedingungen erfllen, sofern ein solches System eine ausreichende Bekanntmachung gewhrleiste und den Grundstzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung ge nge.

Soweit also ein den Schwellenwert von EUR 750.000 erreichender ffentlicher Auftrag ber soziale und anderen besonderen Dienstleistungen vorliege, sehe Art. 76 Abs. 1 S. 1 der RL 2014/24/EU nur ein vereinfachtes Vergabeverfahren als besondere Beschaf fungsregelung vor, das sich dadurch auszeichne, dass die ffentlichen Auftraggeber lediglich dazu verpflichtet seien, im Vergabe verfahren die Grundstze der Transparenz und der Gleichbe handlung der Unternehmen einzuhalten. Darber hinaus seien gem Art. 75 RL 2014/24/EU die beabsichtigte Vergabe sowie die Ergebnisse des Vergabeverfahrens EU-weit bekannt zu machen. Grund fr das vereinfachte Vergabeverfahren und den erhhten Schwellenwert sei, dass diesen oftmals personen- oder ortsgebundenen Dienstleistungen nur eingeschrnkt eine grenz berschreitende Dimension zukomme. Gerade Dienstleistungen im Sozial-, Gesundheits- und Bildungsbereich wrden in einem besonderen Kontext erbracht, der sich aufgrund unterschiedlicher kultureller Tradition in den einzelnen Mitgliedstaaten sehr unter scheide, was sich ebenfalls aus den Erwgungsgrnden 114 ff. RL 2014/24/EU ergebe.

Durch Anhang XIV RL 2014/24/EU wrden als soziale Dienstleis tungen zum Beispiel die Arbeitsmarktdienstleistungen des SGB II, III und IX erfasst. Betroffen sei auch der Einsatz von Kranken wagen zur reinen Patientenbefrderung. Dagegen unterfielen Notfallrettungsdienste und der Einsatz von Krankenwagen, so fern sie in allgemeinen und fachspezifischen rztlichen Dienst leistungen in einem Rettungswagen bestehe, nicht dem Vergabe recht, was sich aus Art. 10 Buchst. h RL 2014/24/EU und 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ergebe. Im Hinblick auf Gaststtten- und Be herbergungsdienstleistungen wrden diese blicherweise nur von den Unternehmen angeboten, die an dem konkreten Ort der Erbringung dieser Dienstleistungen angesiedelt seien, was sich aus dem Erwgungsgrund 115 ergebe. Rechtsberatungs dienstleistungen wrden ausweislich des Erwgungsgrunds 116 RL 2014/24/EU i.d.R. von Unternehmen in dem jeweiligen Mit gliedstaat angeboten. Soweit Rettungs- und Feuerwehrdienste nicht ohnehin vom Anwendungsbereich des Vergaberechts aus genommen worden seien, bten diese Dienstleistungen nach dem Erwgungsgrund 117 der RL 2014/24/EU i.d.R. nur dann ein grenzberschreitendes Interesse, wenn sie aufgrund eines relativ hohen Auftragswertes eine ausreichend kritische Masse erreichen.

In Bezug auf Postdienste gelte das erleichterte Sonderregime aus schlielich fr die im Anhang XIV mit den genannten CPV-Codes aufgefhrten Dienste. Mangels Nennung gelte das strenge, vollumfngliche Vergaberecht (und nicht 130 GWB) fr folgen de Dienste: 64120000-3 (Kurierdienste), 64121000-0 (Multimodale Kurierdienste), 64121100-1 (Postzustellung), 64121200-2 (Paketz ustellung), 60160000-7 (Postbefrderung auf der Strae), 60161000-4 (Paketbefrderung), 60411000-2 (Luftpostbefrde rung im Linienverkehr) und 60421000-5 (Luftpostbefrderung im Gelegenheitsverkehr).

III.Verfahrenserleichterungen und Sonderregime in der VgV

Die in den Artikeln 74 ff. RL 2014/24/EU erffnete Flexibilitt fr ffentliche Auftraggeber bei der Vergabe sozialer Dienstleistungen hat der deutsche Normgeber im deutschen Vergaberecht zunchst im GWB aufgegriffen. Art. 76 Abs. 1 S. 2 RL 2014/24/EU setzt zudem voraus, dass die anwendbaren Verfahrensregeln fr soziale und andere besondere Dienstleistungen es den ffent lichen Auftraggebern ermglichen, den Besonderheiten der je weiligen hchst unterschiedlichen Dienstleistungen Rechnung zu tragen. Entsprechende weitere Verfahrenserleichterungen wurden auf Verordnungsebene vom Normgeber aufgegriffen und in den 64-66 VgV umgesetzt. So finden sich in 65 VgV ab weichende Verfahrensregeln zur Laufzeit einer Rahmenvereinba rung (Abs. 2), zu den Fristen fr den Eingang der Angebote und der Teilnahmeantrge (Abs. 3), zur Akzeptanz der Einheitlichen Europischen Eigenerklrung [EEE] (Abs. 4) und zur Bewertung der in 58 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VgV genannten Zuschlagskriterien (Abs. 5), bei denen insbesondere der Erfolg und die Qualitt be reits erbrachter Leistungen des Bieters oder des vom Bieter ein gesetzten Personals bercksichtigt werden knnen. Bei Dienstleistungen nach dem SGB II und III knnen fr die Bewertung des Erfolgs und der Qualitt bereits erbrachter Leistungen des Bieters insbesondere Eingliederungsquoten, Abbruchquoten, erreichte Bildungsabschlsse und Beurteilungen der Vertragsausfhrung durch den ffentlichen Auftraggeber anhand transparenter und nichtdiskriminierender Methoden bercksichtigt werden.

In 66 VgV finden sich Regelungen zu den Verffentlichungen und zur Transparenz. Nach 66 Abs. 1 VgV teilt der ffentliche Auftraggeber seine Absicht, einen ffentlichen Auftrag zur Er bringung sozialer oder anderer besonderer Dienstleistungen zu vergeben, in einer Auftragsbekanntmachung mit, wobei 17 Abs. 5 VgV (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb) unberhrt bleibt. Eine Auftragsbekanntmachung ist nach 66 Abs. 2 VgV dann nicht erforderlich, wenn der ffentliche Auftrag geber auf kontinuierlicher Basis eine Vorinformation verffent licht, sofern die Vorinformation (1.) sich speziell auf die Arten von Dienstleistungen bezieht, die Gegenstand der zu vergebe nen Auftrge sind, (2.) den Hinweis enthlt, dass dieser Auf trag ohne gesonderte Auftragsbekanntmachung vergeben wird,(3.) die interessierten Unternehmen auffordert, ihr Interesse mit zuteilen (Interessensbekundung). Nach 66 Abs. 3 VgV teilt der ffentliche Auftraggeber, der einen Auftrag zur Erbringung von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen vergeben hat, die Ergebnisse des Vergabeverfahrens mit. Dabei kann er die Vergabebekanntmachungen quartalsweise bndeln. In diesem Fall versendet er die Zusammenstellung sptestens 30 Tage nach Quartalsende. Nach 66 Abs. 4 VgV ist fr die Bekannt machungen nach Abs. 1 bis 3 das Muster gem Anhang XVIII der Durchfhrungsverordnung (EU) Nr. 2015/1986 zu verwenden. Die Verffentlichung der Bekanntmachungen erfolgt gem 40 VgV.