Das deutsche Arbeitnehmerüberlassungsgesetz wird mit Wirkung zum 01.04.2017 zahlreichen Änderungen unterworfen. Nachdem wir die Kernelemente der Gesetzesänderung bereits in der Vergangenheit beleuchtet haben, nimmt dieser Newsletter die AÜG-Reform zum Anlass, um den Blick auf immer wiederkehrenden betriebsverfassungs- und mitbestimmungsrechtliche Fragen zu lenken, die sich beim Einsatz von Leiharbeitnehmern häufig stellen.

Zählen Leiharbeitnehmer zum Entleiherbetrieb?

Leiharbeitnehmer sind schon nach aktueller Rechtslage und Rechtsprechung bei Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes zu berücksichtigen. In Streit stand bisher alleine die Frage, ob Leiharbeitnehmer demgegenüber auch bei den Schwellenwerten des Mitbestimmungsgesetzes und anderer mitbestimmungsrechtlicher Gesetze mitzuzählen sind. Diese Frage bejaht nun § 14 Abs. 2 AÜG n.F. In der Praxis empfiehlt sich eine sorgfältige Prüfung der Auswirkungen dieser Neuregelung, da hierdurch erstmalig die Pflicht zur Bildung eines drittelmitbestimmten (ab 500 Arbeitnehmern) oder sogar paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrats (ab 2000 Arbeitnehmer) entstehen kann.

Ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebs für Leiharbeitnehmer zuständig?

Grundsätzlich kann für überlassene Arbeitnehmer sowohl der Betriebsrat im Verleihbetrieb, als auch im Entleiherbetrieb zuständig sein (sog. kumulative Lösung). Ein Indiz für die Zuständigkeit des jeweiligen Betriebsrats ist dabei, welcher Arbeitgeber die mitbestimmungspflichtige Entscheidung trifft. Überdies bestehen Rechte des Entleiherbetriebsrats in Bezug auf Leiharbeitnehmer immer dann, wenn eine Eingliederung in die betriebliche Organisation vorausgesetzt ist bzw. der Entleiher im Rahmen des Direktionsrechts auch Maßnahmen (z.B. Beginn und Ende der Arbeitszeit) mit Wirkung gegenüber den Leiharbeitnehmer anordnen kann.

Welche Beteiligungsrechte löst der Einsatz von Leiharbeitnehmern aus?

Vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BetrVG zu beteiligen und hat dieser Einstellung zuzustimmen, vgl. § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG. Eine Übernahme liegt immer dann vor, wenn der entsprechende Arbeitnehmer in den Entleihbetrieb eingegliedert wird, ergo tatsächlich dort beschäftigt wird. Ausnahmen von diesem Zustimmungserfordernis ergeben sich jedoch bei der vorläufigen Durchführung der geplanten personellen Maßnahme, sofern diese aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sind. Dies liegt grundsätzlich dann vor, wenn die geplante Maßnahme keinen Aufschub verträgt und der Arbeitgeber im Interesse des Betriebes alsbald handeln müsste. Gem. § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat dann zunächst nur unverzüglich zu unterrichten. Dabei kann die Unterrichtung sowohl vor als notfalls auch unmittelbar nach Durchführung der Maßnahme erfolgen.

Der eigentliche Leiharbeitnehmereinsatz im Betrieb löst sodann häufig die sozialen Beteiligungsrechte nach § 87 BetrVG aus. Dies gilt insbesondere, wenn aufgrund des Leiharbeitnehmereinsatzes eine Änderung der Personaleinsatzplanung erforderlich wird. Hinsichtlich des zeitlichen Umfang des Einsatzes, des Einsatzortes und der Arbeitsaufgaben des Leiharbeitnehmers besteht nun Inkrafttreten der AÜG-Reform ein ausdrückliches Unterrichtungsrecht des Betriebsrats, wobei der Arbeitgeber im Rahmen der Personalplanung den Einsatz von Fremdpersonal zusätzlich zu beraten hat, vgl. § 92 Abs. 1 BetrVG n.F. Hierbei ist auf Verlangen dem Betriebsrat der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorzulegen, vgl. § 80 Abs. 2 BetrVG n.F.

Sind Beteiligungsrechte des Betriebsrats schon beim Abschluss eines Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrags gegeben?

Zu beachten bleibt, dass in der Regel nur der konkrete Leiharbeitnehmereinsatz Beteiligungsrechte des Betriebsrats auslöst. Das Beteiligungsrecht des Entleiherbetriebsrats ist demgegenüber nicht schon aufgrund Abschluss des Rahmenüberlassungsvertrages oder durch Aufnahme von Leiharbeitnehmer in einen Stellenpool einschlägig. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind solche Handlungen mitbestimmungsrechtlich neutral.

Ist der Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BetrVG zu beteiligen, wenn ein Arbeitsverhältnis bei Überschreitung der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer nach § 10 AÜG fingiert wird?

Nein. Sofern das Arbeitsverhältnis von dem Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 AÜG n.F. zustande kommt, existiert kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Der Entleiherbetrieb hat auf die gesetzlich fingierte Begründung des Arbeitsverhältnisses keinen Einfluss, sodass kein Raum für eine Zustimmungsverweigerung des Entleiherbetriebrats ist. Es besteht ferner kein Raum, die Maßnahme über das Regime des § 101 BetrVG aufheben zu lassen, weil der Arbeitgeber sie selbst nicht getroffen hat und der Betriebsrat die gesetzliche Fiktion nicht auf diese Weise unterlaufen können soll.

Welche Rechte hat der Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb?

Die Rechte der Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb werden stellenweise bereits in § 14 Abs. 2 AÜG aufgeführt. Erfasst ist hiervon etwa das Recht zur Wahrnehmung von Sprechstunden der Arbeitnehmervertretung. Weitere praxisrelevante Rechte betreffen das Beschwerderecht nach § 84 BetrVG, das Vorschlagsrecht der Arbeitnehmer nach § 86a BetrVG sowie das Recht zur Äußerung von Anregungen nach § 80 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. § 14 Abs. 2 S. 2 AÜG berechtigt Leiharbeitnehmer schließlich, an den Betriebs- und Jugendversammlungen im Entleiherbetrieb teilzunehmen. Dabei erhält der Leiharbeitnehmer für die Zeit, in der er an Versammlungen teilnimmt, seinen Entgeltanspruch gegenüber dem Verleiher.

Sonderfall: Teilnahme an Versammlung im Verleihbetrieb

Überdies können die im Entleiherbetrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer weiterhin auch an Versammlungen im Verleihbetrieb teilnehmen und die Sprechstunden des Betriebsrats des Verleihbetriebs aufsuchen. Liegt ein sachlicher Grund für den Besuch im Verleihbetrieb vor, hat der Leiharbeitnehmer gegen den Entleiher einen Anspruch auf Freistellung. Bei erforderlichen Besuchen des Leiharbeitnehmers im Verleihbetrieb, hat der Leiharbeitnehmer gegen den Verleiher überdies einen Anspruch auf den vereinbarten Lohn.

Besteht für Leiharbeitnehmer ein passives oder aktives Wahlrecht?

Das aktive Wahlrecht im Entleiherbetrieb erhalten Leiharbeitnehmer, sobald sie länger als drei Monate überlassen worden sind, § 7 S. 2 BetrVG. Mit dem Gesetz zur Reform des BetrVG wurde § 14 Abs. 2 S. 1 AÜG dahingehend geändert, dass nur noch das passive Wahlrecht der Leiharbeitnehmer ausgeschlossen ist. Gewerbsmäßig überlassene Arbeitnehmer sind danach die einzige Arbeitnehmergruppe, die zwar aktiv, aber nicht passiv wahlberechtigt ist. Dadurch sollen sie aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden, und einer Erosion der Stammbelegschaft durch den Einsatz von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber entgegengewirkt werden. Der Gesetzeswortlaut „eingesetzt werden” und nicht „eingesetzt wurden” spricht jedoch dafür, dass auch solche Leiharbeitnehmer wählen können, die zwar im Zeitpunkt der Wahl weniger als drei Monate eingesetzt waren, deren Einsatz allerdings voraussichtlich insgesamt mindestens drei Monate dauern wird.