In dit arrest van het Europese Hof van Justitie speelde de vraag of het aanbestedingsrechtelijk is toegestaan dat een ondernemer de plaats inneemt van een (ontbonden) combinatie, en dus zelfstandig de aanbestedingsprocedure voortzet. De uitspraak van het Hof, die op 24 mei verscheen, laat zien dat het gelijkheidsbeginsel zich daar niet tegen verzet.

Feiten

Op een aanbestedingsprocedure van de Deense spoorweginfrastructuurbeheerder Banedanmark schreven vijf gegadigden in, waaronder de combinaties Højgaard/Zublin en Per Aarsleff/Pihl og Søn. Tijdens de procedure – na indiening van een offerte, vóór gunning – ging Pihl og Søn failliet. Banedanmark liet Per Aarsleff zelfstandig de aanbestedingsprocedure voortzetten, en riep hem daarna uit tot winnaar. Højgaard/Züblin stelden beroep in bij de Deense rechter, wat leidde tot  prejudiciële vragen aan het HvJ.

De behandeling bij het HvJ

De verwijzende Deense rechter legde, kort weergeven, de volgende vraag voor aan het HvJ:

“Verzet het beginsel van gelijke behandeling van zich ertegen dat een ondernemer die deel uitmaakte van een gepreselecteerde combinatie, na ontbinding van de combinatie in eigen naam blijft deelnemen aan deze procedure?”

Als eerste signaleert het HvJ dat de richtlijn 2004/17/EG geen bepalingen bevat over dit onderwerp. Daarnaast zijn noch in het Deense recht, noch in de aankondiging van de opdracht dergelijke regels opgenomen.

Of de wijziging is toegestaan wordt daarom door het HvJ onderzocht aan de hand van het gelijkheidsbeginsel en en de transparantieverplichting.

Volgens het Hof leidt een strikte toepassing van het gelijkheidsbeginsel ertoe dat alleen gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen, en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund. Hier tegenover staat echter het vereiste van voldoende concurrentie.

Volgens het Hof mag de overblijvende ondernemer van een ontbonden combinatie in de plaats treden van die combinatie (en wordt daarbij het beginsel van gelijke behandeling niet geschonden), mits (i) deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de voorwaarden van de opdracht en (ii) de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen.

In de onderhavige casus stond vast dat Per Aarsleff zou zijn gepreselecteerd als hij zelfstandig had deelgenomen. Volgens het Hof is het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de offerte onregelmatigheden bevat waardoor Per Aarsleff niet in eigen naam zou mogen deelnemen aan de procedure. Ook de vraag of Per Aarsleff een concurrentievoordeel heeft genoten ten nadele van zijn concurrenten moet door de verwijzend rechter worden beantwoord.

De slotsom luidt aldus dat wijzigingen in de samenstelling van een combinatie in beginsel zijn toegestaan, mits vast komt te staan dat de overblijvende ondernemer zelfstandig voldoet aan de voorwaarden, en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers niet wordt geschaad.

Conclusie

Het arrest geeft een verrassend antwoord op een vraag die in de Nederlandse jurisprudentie doorgaansop een andere manier wordt beantwoord. De Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft in meerdere uitspraken juist bepaald dat een wijziging in de samenstelling van een combinatie – door faillissement of terugtrekking van één van de combinanten – zowel juridisch als materieel tot een andere situatie leidt (zie de uitspraken van 2 april 1997 (BR 1998, p. 153) en 18 maart 1998 (bindend advies 20.299, niet gepubliceerd)). Ook in de Nederlandse rechtsliteratuur werd tot dusverre aangenomen dat wijzigingen in de samenstelling van combinaties na de prekwalificatie of inschrijving niet zijn toegestaan in het licht van het gelijkheidsbeginsel.

Met het arrest van het HvJ lijkt deze lijn niet meer houdbaar. De nieuwe Europese jurisprudentie vereist dat de nationale rechter nagaat of de overgebleven ondernemer zelfstandig voldoet aan de voorwaarden van de opdracht, en of de andere inschrijvers niet worden benadeeld door deze voortzetting van de procedure. Als de overgebleven ondernemer beide toetsen doorstaat, is er in principe groen licht om de procedure zelfstandig voort te zetten.

Volgens de systematiek van het HvJ hebben nationale regelgeving en aanbestedingsdocumentatie ‘voorrang’ op deze Europese toets. Het Hof stelde immers voorop dat in de kwestie van Højgaard/Züblin niets was geregeld omtrent wijzigingen in de samenstelling van combinaties in het Deense recht of de aanbestedingsstukken. Dat suggereert dat als in de aankondiging expliciet was bepaald dat wijzigingen in de samenstelling van de combinatie zijn toegestaan, de kwestie daarmee beslecht zou zijn. Wij betwijfelen of dit in de praktijk daadwerkelijk zo uitpakt. Wanneer benadeling van andere inschrijvers in een concreet geval plaatsvindt, of de overblijvende combinant niet voldoet aan de voorwaarden voor gunning, kan naar onze opvatting het gelijkheidsbeginsel niet eenvoudig gepasseerd worden.

Omgekeerd kan de vraag worden gesteld hoe moet worden omgegaan met een aankondiging waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de samenstelling van combinaties niet mag wijzigen gedurende de aanbestedingsprocedure. Enerzijds verzet het transparantiebeginsel zich er in zo’n geval waarschijnlijk tegen dat een combinant aan de hand van dit arrest de verdere toegang tot de procedure mag opeisen. Anderzijds kan de vraag gesteld worden of een dergelijk voorschrift zich wel verdraagt met het onderhavige arrest. Zo’n bepaling beperkt immers de concurrentie, terwijl die beperking niet noodzakelijk is uit het oogpunt van gelijkheid – dat heeft het onderhavige arrest duidelijk gemaakt.