L’article L. 450‑4 du code de commerce autorise les agents de l’Autorité de la concurrence ou de la DGCCRF/DIRECCTE à mener des inspections dans les locaux d’une entreprise lorsqu’elle est suspectée d’abuser de sa position dominante sur son marché ou de prendre part à une pratique d’entente avec d’autres entreprises. Cette inspection ne peut toutefois avoir lieu qu’avec l’autorisation préalable du juge des libertés et de la détention (JLD) territorialement compétent. Elle s’effectue alors sous son autorité et son contrôle. 

Si le juge peut se rendre sur place, il est suppléé, en pratique, par des officiers de police judiciaire (OPJ) chargés d’assister aux opérations et dont la mission est double (art. L. 450‑4, al. 3, c. com.) :

  • apporter leur concours aux agents des autorités de concurrence en prenant, le cas échéant, les mesures permettant le bon déroulement des opérations, notamment des réquisitions ;
  • tenir le juge informé du déroulement de l’inspection. 

Lorsqu’une difficulté survient au cours de l’inspection et que l’entreprise souhaite porter à la connaissance du JLD une éventuelle atteinte à ses droits, se pose alors la question de l’accès effectif au juge du contrôle pendant le déroulement des opérations. Cette information du juge est essentielle puisqu’elle peut le conduire à se rendre sur place pour constater lui-même la réalité de cette difficulté, voire l’amener à suspendre ou à arrêter l’inspection. 

En juin 2014, la Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion a ainsi annulé les visites et les saisies menées par des agents de l’Autorité de la concurrence au motif que l’entreprise n’avait pas pu accéder au JLD pendant l’inspection. En l’occurrence, l’entreprise souhaitait faire valoir que des correspondances avocat/clients, couvertes par le secret professionnel, étaient sur le point d’être saisies par les enquêteurs et elle avait tenté de prendre contact avec le JLD. L’avocat de l’entreprise s’était même rendu au tribunal de grande instance mais le JLD, absent, avait non seulement refusé de le prendre au téléphone, mais lui avait également fait savoir qu’il pouvait revenir le lendemain « aux heures d'ouverture du greffe ». Or, le lendemain, les agents avaient terminé leurs opérations. La cour d’appel a alors considéré que l’entreprise n’avait pas bénéficié« de façon effective de la garantie fondamentale de ce contrôle de l'exécution de la visite et des saisies par le JLD, alors qu'elle invoquait un incident sérieux »

Par un arrêt du 9 mars 2016, la Cour de cassation vient d’annuler cette décision. Elle juge en effet que l’entreprise « ne dispose pas du droit de saisir [elle]-même le juge qui a autorisé la visite et la saisie ». Cette fonction est dévolue aux officiers de police judiciaire, ces derniers « devant, au cours de la visite, tenir ce magistrat informé des difficultés rencontrées »

La Cour donne ici une interprétation stricte de l’article L. 450-4 du code de commerce et écarte toute possibilité pour l’entreprise de saisir directement elle-même le JLD. 

Cette décision soulève plusieurs interrogations. D’une part, elle place l’entreprise dans l’obligation de soumettre à l’OPJ les difficultés qu’elle allègue. Or, elle n’est pas assurée que l’OPJ considèrera qu’il est tenu d’informer le juge du contrôle de l’ensemble des « difficultés » soulevées par l’entreprise. La notion de difficulté n’étant pas définie, elle est sujette à interprétation. 

D’autre part, cette décision semble ne pas s’inscrire totalement dans le courant de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme qui, à l’occasion de plusieurs décisions récentes, a réaffirmé la nécessité qu’existe un contrôle juridictionnel effectif sur les mesures d’inspections des autorités de concurrence (Cour EDH, 2 oct. 2014, Delta Pekárny c/ République tchèque, et 2 avr. 2015, Vinci Construction et GTM Génie et Services Civil c/ France). L’interposition de l’OPJ, qui dans une certaine mesure n’est pas totalement indépendant des agents des autorités de concurrence auxquels il est tenu d’apporter son concours pour l’accomplissement de leur mission, pourrait être vue comme une limitation excessive du droit de l’entreprise de pouvoir accéder au juge et, partant, un frein à l’exercice du contrôle de ce dernier. 

Dans l’attente de futurs développements, cette décision renforce l’utilité pour les entreprises de se préparer à la survenance d’inspections de concurrence dans le but de prévenir toutes difficultés (formations, checklists pour les personnes-clés, tests des procédures internes…).