En bref

Après plusieurs allers-retours entre l’Assemblée Nationale et le Sénat au cours de deux années de procédure législative, l’Assemblée Nationale a adopté, le 21 février 2017, en dernière lecture, la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. Cette loi vise à prévenir les atteintes graves aux droits humains et aux libertés fondamentales, à la santé et la sécurité des personnes et à l’environnement en instaurant un devoir de vigilance pour les sociétés mères et les entreprises donneuses d’ordre à l’égard de leurs filiales, sous-traitants et fournisseurs.

Toutefois, la loi telle qu’adoptée le 21 février 2017 a fait l’objet d’un recours auprès du Conseil Constitutionnel. Par décision n° 2017-750 DC du 23 mars 2017, le Conseil Constitutionnel a déclaré inconstitutionnelles les dispositions relatives à l’institution d’un mécanisme d’amende civile pour les entreprises défaillantes à respecter leurs obligations au titre du nouveau devoir de vigilance, compte tenu de l’imprécision des termes employés par le législateur pour définir les obligations créées.

Cette loi constitue l'aboutissement des travaux amorcés au lendemain du drame du Rana Plaza : le 24 avril 2013, l’immeuble du Rana Plaza, situé au Bangladesh et abritant les ateliers de confection de nombreuses entreprises de textile occidentales œuvrant pour la grande distribution, s’était effondré sur ses ouvriers, faisant plus d’un millier de morts.

Elle s'inscrit dans le cadre de la notion de Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE) qui existe depuis plusieurs années, tant sur le plan international que sur le plan européen. Différents instruments internationaux – principes directeurs de l’OCDE par exemple – mais aussi européens assurent de manière non contraignante la diffusion de règles de bonne conduite en matière de RSE.

Cette loi s’inscrit par ailleurs dans la continuité de la loi Sapin II, en élargissant son champ aux atteintes graves aux droits et libertés fondamentaux, à la sécurité des personnes et à l’environnement.

D’un point de vue pratique, le devoir de vigilance oblige les entreprises concernées à établir et mettre en place de manière effective un plan de vigilance pour identifier et évaluer les risques d’atteintes graves aux droits humains et aux libertés fondamentales, à la santé et la sécurité des personnes et à l’environnement, afin de les anticiper et d'en prévenir la survenance.

Quelles sont les sociétés concernées par le devoir de vigilance ?

L’obligation de mettre en place un plan de vigilance concerne les sociétés françaises qui emploient, à la clôture de deux exercices consécutifs :

  • au moins cinq mille salariés en leur sein et dans leurs filiales directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français ; ou
  • au moins dix mille salariés en leur sein et dans leurs filiales directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger.

Par exception, les filiales ou les sociétés contrôlées qui dépassent les seuils ci-dessus indiqués sont réputées satisfaire à l’obligation susvisée si la société qui les contrôle, au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce, établit et met en œuvre un plan de vigilance relatif à l’activité de la société et de l’ensemble des filiales ou sociétés qu’elle contrôle. La loi crée deux nouveaux articles dans la partie du Code de commerce propre aux sociétés anonymes (SA) (articles L. 225-102-4 et L. 225-102-5). Par renvoi, ces nouvelles dispositions sont également applicables aux sociétés par actions simplifiées (SAS) et aux sociétés en commandite par actions (SCA).

Quelles sont les filiales françaises de groupes étrangers concernées par le devoir de vigilance ?

Sont concernées par cette obligation, les filiales, ou sociétés contrôlées, françaises qui emploient (i) au moins cinq mille salariés en leur sein et dans leurs filiales directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou (ii) au moins dix mille salariés en leur sein et dans leurs filiales directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger.

Que recouvre exactement le devoir de vigilance ?

Le devoir de vigilance impose de mettre en œuvre des mesures de vigilance raisonnables propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes, et l’environnement, ainsi que les risques et atteintes qui résulteraient des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle (au sens de l’article L. 233-16II du Code de commerce), mais aussi des activités des sous-traitants ou des fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.

Quelles sont les obligations auxquelles sont assujetties ces sociétés ?

Les sociétés précitées ont l’obligation d’adopter diverses mesures destinées à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes, ainsi que l’environnement, à savoir :

  • effectuer une cartographie des risques destinée à les identifier, les analyser et les hiérarchiser ;
  • mettre en place une procédure d’évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou des fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, au regard de la cartographie des risques ;
  • réaliser des actions adaptées d’atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ;
  • établir un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements relatifs à l’existence ou à la réalisation des risques ; et
  • instaurer un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre et d’évaluation de leur efficacité.

C’est ainsi que la loi prévoit l’établissement d’un plan de vigilance et d’un compte-rendu de sa mise en œuvre effective qui seront tous deux inclus dans le rapport de gestion de la société concernée visé à l’article L. 225-102 du Code de commerce (la SAS n’étant pas tenue d’établir ce rapport de gestion, cette obligation devra être clarifiée s’agissant des SAS).

Un décret en Conseil d’État pourra compléter les mesures de vigilance prévues et préciser les modalités d’élaboration et de mise en œuvre du plan de vigilance.

Quelles sont les sanctions encourues en cas de manquement aux obligations au titre du devoir de vigilance ?

En cas de non-respect des obligations au titre du devoir de vigilance, des mesures d’injonction (le cas échéant sous astreinte) sont prévues.

Par ailleurs, la société pourra être amenée à réparer le préjudice que l’exécution des obligations au titre du devoir de vigilance aurait permis d’éviter, dans les conditions prévues par les articles 1240 et 1241 du Code civil.

Dans pareil cas, la juridiction compétente pourrait également ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle-ci.

Pour rappel, une amende civile, non déductible du résultat fiscal et d’un montant plafonné à 10 millions d’euros (pouvant être majorée jusqu’à 30 millions d’euros dans certains cas), était initialement prévue mais cette disposition a été déclarée inconstitutionnelle par le Conseil Constitutionnel.

À quel calendrier obéit le devoir de vigilance ?

L’établissement du plan de vigilance s’applique à compter de l’exercice au cours duquel la loi est publiée, soit pour les sociétés clôturant leur exercice au 31 décembre, dès l’exercice 2017 en cours.

Les dispositions relatives (i) au compte-rendu de la mise en œuvre effective du plan de vigilance et (ii) à la mise en cause de la responsabilité de la société mère s’appliquent à compter du rapport de gestion portant sur le premier exercice ouvert après la publication de la loi, soit pour les sociétés clôturant leur exercice au 31 décembre, à compter du rapport de gestion de l’exercice 2018.

La mise en œuvre de ces dispositions dans les SAS - non tenues d’établir le rapport de gestion susvisé - devra être clarifiée.

La loi sur le devoir de vigilance est-elle un Modern Slavery Act à la française ?

S’ils procèdent d’une même volonté de responsabiliser les entreprises, le Modern Slavery Act britannique présente un domaine d’intervention plus restreint – puisqu’il ne concerne que les risques liés à l’esclavage et à la traite des personnes – que le devoir de vigilance français.

Le Modern Slavery Act britannique de 2015 consacre l’obligation pour certaines entités ayant tout ou partie de leur activité commerciale au Royaume-Uni d’émettre et de publier une déclaration annuelle en vue de détailler la méthodologie employée pour contrôler leur chaine d’approvisionnement dans le but de vérifier s’il y a un risque que puissent se développer des pratiques d’esclavage ou de traite de personnes. Le non-respect de cette obligation est passible d’une amende d’un montant illimité.