Les commentaires du public sur le projet de programme de dénonciation (le « programme ») de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO ») font état des nombreuses inquiétudes suscitées par le programme, à savoir que celui-ci pourrait miner les programmes de conformité et d’information internes des émetteurs, créer des responsabilités et des incitatifs contradictoires pour les employés, et empêcher les émetteurs de sanctionner les employés coupables d’inconduite.

Bien que les lettres de commentaires provenant des émetteurs, des cabinets d’avocats, des associations de l’industrie, des chercheurs et des représentants des investisseurs aient largement appuyé les buts du programme, un grand nombre d’entre elles ont soulevé des inquiétudes en ce qui a trait à certains aspects précis du programme, comme l’a mis en relief le Document de consultation 15-401 du personnel de la CVMO sur un cadre proposé pour un programme de dénonciation de la CVMO (le « document de consultation »). Outre les points précités, les commentateurs ont signalé la taille et la structure de l’incitatif financier proposé, la structure de financement projetée du programme, le manque de clarté des types de comportements visés par le programme, ainsi que l’admissibilité des chefs de la conformité, des administrateurs et des dirigeants d’organisations à des récompenses.

Le projet comporte cinq volets principaux : un incitatif financier, des critères d’admissibilité pour les dénonciateurs, la confidentialité des dénonciateurs, la protection de ces derniers ainsi que l’administration du programme. Pour un résumé plus détaillé du projet, veuillez vous reporter au Bulletin Blakes d’avril 2015 intitulé La CVMO propose de récompenser et de protéger les dénonciateurs.

MINER LES PROGRAMMES DE CONFORMITÉ INTERNES

Bon nombre de commentateurs, notamment des émetteurs, des associations de l’industrie et des cabinets d’avocats, se sont dits préoccupés par le fait qu’en n’obligeant pas les dénonciateurs à déclarer les inconduites au moyen des processus de conformité internes avant de s’adresser à la CVMO, le programme minerait les procédures de conformité et d’information internes.

Plus précisément, les commentateurs craignent que l’incitatif financier ne pousse les employés à contourner les mécanismes de conformité internes d’une société et à déclarer directement les violations éventuelles à la CVMO. De nombreux commentateurs ont fait valoir que cela pourrait empêcher les systèmes de conformité internes des émetteurs de fonctionner correctement.

Même si les commentateurs ont reconnu que le projet de la CVMO comprenait des dispositions visant à encourager le recours aux processus de conformité internes (par exemple en considérant la date du signalement interne comme la date de déclaration aux fins d’admissibilité au programme), plusieurs d’entre eux ont jugé approprié que la CVMO demande aux dénonciateurs de signaler l’inconduite possible à l’aide des programmes de conformité internes avant de fournir des renseignements à la CVMO en vertu du programme. Certains ont souligné que le programme de dénonciation de la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») des États-Unis, qui prévoit qu’une période de temps doit s’écouler après la déclaration interne avant qu’un dénonciateur ne puisse fournir les renseignements à la SEC, constitue un modèle adéquat.

Certains groupes de défense des investisseurs estiment toutefois qu’un rapport interne ne devrait pas être exigé pour l’admissibilité au programme.

CRÉER DES RESPONSABILITÉS ET INCITATIFS CONTRADICTOIRES

Des commentateurs ont prévenu que l’incitatif financier dont il est question dans le programme risquait d’encourager les employés à prendre des mesures entrant en conflit avec leurs responsabilités à l’égard de leurs employeurs – par exemple en violant leurs obligations de confidentialité ou leur responsabilité de recourir aux mécanismes de signalement internes.

D’après des émetteurs et d’autres commentateurs, la possibilité d’obtenir une récompense financière aux termes du programme pourrait également pousser les dénonciateurs éventuels à adopter des comportements incorrects supplémentaires ou à retarder la déclaration d’inconduites afin de s’assurer qu’une fois déclarée, l’inconduite sera sérieuse au point de répondre aux critères du programme. L’incitatif financier pourrait ainsi exacerber, plutôt que prévenir, le type d’inconduites visées par le programme.

Les émetteurs ont généralement demandé qu’il y ait davantage d’exclusions relatives à ce qui constitue une conduite coupable et ils se sont dits opposés à ce qu’on permette aux personnes coupables d’inconduite d’en profiter en vertu du programme. Certains cabinets d’avocats ont laissé entendre qu’il serait préférable d’offrir une immunité aux dénonciateurs coupables ou d’être indulgent à leur égard, au lieu de leur faire miroiter une récompense financière.

Aux yeux des tenants de cet aspect du projet de la CVMO, il n’était pas souhaitable de refuser l’admissibilité aux contrevenants parce que ceux-ci pouvaient être souvent les mieux placés pour fournir des renseignements fiables à l’égard de l’inconduite et compter ainsi parmi les dénonciateurs les plus valables.

PROTÉGER LES CONTREVENANTS AU MOYEN DE DISPOSITIONS ANTI-REPRÉSAILLES

De façon générale, les émetteurs et les groupes de l’industrie ont également prévenu que les dispositions anti-représailles du programme risquaient d’empêcher les émetteurs de sanctionner comme il se doit les employés coupables d’inconduite ou non conformes politiques internes. Les commentateurs craignent que les émetteurs convaincus qu’un employé s’est rendu coupable d’inconduite n’aient les mains liées face à cet employé à cause des dispositions anti-représailles.

Une inquiétude supplémentaire à l’égard des dispositions anti-représailles proposées concernait le manque de savoir-faire de la CVMO quant à la mise en application de ces dispositions. L’application des dispositions anti-représailles, selon certains, devrait être laissée à une cour ou à un tribunal spécialisé plutôt qu’à la CVMO.

Certains groupes d’investisseurs favorisaient par contre le renforcement des dispositions anti-représailles du programme, par exemple en précisant que les dénonciateurs qui choisiraient d’avoir recours aux mécanismes de signalement internes bénéficieraient également de ces dispositions.

STRUCTURE ET TAILLE INADÉQUATES DE L’INCITATIF FINANCIER

La lettre de commentaires de l’Association canadienne des prospecteurs et entrepreneurs (l’« ACPE ») était remarquable pour son opposition marquée à la disposition sur l’incitatif financier. En effet, l’ACPE a soutenu que le modèle d’incitatif financier ne convenait pas dans le contexte canadien, étant donné la taille relativement petite et le cadre réglementaire fragmenté des marchés des capitaux du pays. Comme nous l’avons exposé ci-dessus, de nombreux commentateurs s’inquiètent des effets potentiellement négatifs de l’offre d’un incitatif sur les systèmes de conformité internes des sociétés.

Par ailleurs, divers commentateurs, notamment des groupes de défense des investisseurs, des chercheurs et des cabinets d’avocats représentant des investisseurs, estiment qu’à la lumière du risque à la réputation et du risque économique associés à la dénonciation, le plafond de 1,5 M$ CA fixé pour les récompenses était trop bas pour inciter réellement les dénonciateurs à partager de l’information avec la CVMO.

Pour suppléer à ce que certains d’entre eux considéraient comme une lacune, quelques commentateurs ont suggéré qu’un dénonciateur admissible puisse être en mesure de recevoir un pourcentage des sommes recueillies par la CVMO en plus de la récompense plafonnée devant être versée, et ce, quel que soit le montant recouvré.

FINANCEMENT DU PROGRAMME

Certains groupes de l’industrie ont exprimé des doutes concernant la méthode de financement proposée du programme de la CVMO. À leur avis, si les incitatifs financiers ne dépendaient pas de la récupération des sanctions pécuniaires, le coût du programme pourrait être acquitté par l’ensemble des participants du marché – au moyen, par exemple, de frais de participation plus élevés – plutôt que par les contrevenants.

DÉCRIRE LES COMPORTEMENTS CIBLÉS PAR LE PROGRAMME

Nombre de commentateurs croient que le projet de la CVMO ne décrit pas suffisamment les types de comportement ciblés par le programme et invitent la CVMO à définir davantage les sortes d’inconduites graves que le programme vise à mettre au jour et à prévenir.

PERMETTRE L’ADMISSIBILITÉ DES CHEFS DE LA CONFORMITÉ, DES ADMINISTRATEURS ET DES DIRIGEANTS

Dans sa proposition, la CVMO envisageait d’exclure de l’admissibilité à la récompense financière prévue au programme le chef de la conformité ainsi que tout administrateur ou dirigeant d’une société qui a eu vent d’une inconduite par suite du processus d’enquête ou d’information interne de l’organisation, et elle a expressément demandé des commentaires sur la non-admissibilité du chef de la conformité d’une société à cette récompense financière.

Dans les commentaires sur cette question, on a généralement reconnu qu’en pratique un chef de la conformité ne devait presque jamais être admissible, mais on était divisé sur son admissibilité dans certaines circonstances exceptionnelles.