信托资产的规模从 2007 年九千万增长至十万亿,仅用了区区六年的时间。 短期内的爆发式增长,无异于将一个牙牙学语的孩子,未能来得及经历成长中的 风吹雨打,即奉上神坛创造出高收益无风险的神话。建立在刚性兑付基础之上的 非理性繁荣中,不仅使得信托公司在后十万亿时代必须直面兑付危机这一不可承 受之重,而且错位了信托公司作为受托人的信用体系,弱化了信托公司风险识别 与风险管理能力。而错位的信用体系,更会危及整个信托业的转型与健康发展。 同时,信托行业在刚性兑付基础上积聚的风险正在通过政信、银信、信证、信基 等横向合作跨部门跨行业地传递,从而使得风险的识别与管理不仅成为后十万亿 时代信托公司发展的主题,而且成为整个大资产管理行业须直面的问题。在这种 情况下,以信托业的自我救赎为题谈受托人履职,并非危言耸听,而是表达了笔 者对信托行业发展的关切之情。

一、信托业自我救赎的支点——受托人履职

    给阿基米德一个合适的支点便能撬动地球,信托业自我救赎的支点应在何处 呢?在座的各位的业内人士,都曾为美国信托专家斯特考的一句话“信托的运用 范围可以和人类的想象力媲美”傲骄吧,信托的运用如何媲美、如何撬动人类的 想象力呢?也是个支点的问题。美女的身材之所以美,是因为一个中心两个基本 点的结构是美的;近 30 年我们国家经济和政治发展为什么能取得巨大的成就, 是因为它在经济和政治发展之间找到一个中心两个基本点的结构。所以说,“一 个中心两个基本点”是美的结构,是有力度与张力的结构!

    信托业的基本法律构造也是“一个中心两个基本点”,一个中心,即受托人 的职责,两个基本点即信托端和交易端。而受托人的职责从纵向来看,贯穿信托 的整个生命周期,从信托设立前到设立、运营、监管、清算到结束,是全生命周 期的职责。从横向来看,则全面覆盖信托端与交易端,不仅在受托人与委托人之 间形成约束,更在受托人在信托设立后以信托财产进行的交易环节中形成制约性 条件。据此来看,受托人履行职责,即是实现信托业自我救赎的支点所在。

二、受托人履职标准——“守信”与“有能”

    信托业开端于英国衡平法体系确认的公序良俗,最早以判例法的形式存在和 发展。1893 年英国出现了第一部信托业的成文法案《受托人法》,主要规范受托 人如何处分转移信托财产的技术细节。1925 年修订颁行的《受托人法》是英国 最重要的一部成文信托法,该法就信托关系的基本方面作了比较全面的规定,包 括受托人的投资及其一般权利、受托人的任命与解任、法院的权力等。虽然其时 有关受托人的基本义务与受益人的权利等仍存在于衡平法的判例中。美国自本世 纪初叶以来,信托法成文化趋向也明显增强。多数州已有自己的成文信托法典, 联邦也颁布了四个成文的信托特别法,即《信托公司准备法》、《统一信托收据法》、 《投资公司法》、《信托契约法》。而在 1935 年首次出版,后于 1992、2003 年多 次修订与改版的《美国信托法重述》,虽然未获国会通过,但作为法学专著而具 有统一各州信托法与联邦信托法的示范功效。日本、韩国、我国台湾地区也都有 了自己的《信托法》。

    纵观上述信托法的发展,可见信托法律体系即是围绕着建立并巩固信托业的 支柱——受托人的信任体系,对受托人职责与义务成文化、规范化、体系化、完 备化的过程。具体表现在:

1.“守信”的规则化与体系化

    随着信托法的发展,受托人的忠诚义务越来越去“道德化”,现代信托法已 发展出一套完整的规则体系来规范受托人的忠诚义务,包括:不得利用信托为自 己牟利、信托财产分别管理、信托财产独立、关联交易限制、受托人的信息披露 等一系列的具体规定。

    应该说,忠诚义务的规则化与体系化不仅保障了委托人与受益人的利益,也 成为信托得以发展并从地域性的法律制度成为国际化法律制度的重要原因之一。

2.“有能”的积极化

    信托发展的早期以“消极信托”为主。所谓的“消极信托”即是指信托主要 用于委托人为规避法律限制而转移财产的目的,信托财产的实际管理权多保留在 委托人或受益人自己手中。与此相适应的是信托法中有关受托人财产管理的规则 简单、粗糙,信托法关注的中心是受托人的守信而不是有能。

    随着社会的进步,消极性的信托需求更多地被委托人积极的财产管理需求所 替代,信托与投资越来越紧密地结合在一起,与此相适应的是受托人的职责更多 体现在通过积极的管理行为使信托财产实现增值, “积极信托”成为主流。

    信托法对受托人“有能”的规定包括在:普遍确立亲自管理的义务;确立受 托人善良管理与谨慎管理人义务;甚至于对积极性管理行为——投资的主要方 式,英美法国家也作出了专门的法律规则,如美国通过判例形成的“谨慎投资人 规则”。

    “守信”与“有能”是受托人职责同一问题的两个方面,其中,“守信”这 一消极性的职责是基础,而“有能”这一主动的管理性职责则是在现代社会委托 人对受托人提出的更高要求。

三、受托人履行标准在我国《信托法》中的规定

    《中华人民共和国信托法》第 25 条规定:“受托人管理信托财产,必须恪尽 职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。据此,在我国信托法体系下, 受托人的职责首先是遵守信托文件的义务,第二是忠实的义务,第三是分别管理 的义务,第四是分配信托利益的义务,第五是过程中的信息披露义务,最后到了 有效管理。恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、分别管理,说的就是守信,而有 效管理,即是“有能”。守信和有能贯穿于信托产品的全生命周期。

1.遵守信托文件

    《信托法》第 25 条规定的受托人首要职责是遵守信托文件。众所周知,信 托合同起草过程即是基于商务判断而建立各方利益平衡机制的过程。作为商事信 托经营机构,掌握着信托合同起草的主动权。但是,信托公司在起草信托合同时, 可以任意地限定委托人或受益人权利而增加与维护其自身利益吗?笔者认为,它 至少要受到如下几个方面的约束:

(1)信托目的。信托文件是服从和服务信托的目的,信托目的是受托人履 行职责的终极归属。

(2)受益人利益的最大化。受益人利益的最大化并不是指是实现的收益最 高,而是在平衡收益与风险基础上,做到的稳健收益。

(3)《合同法》的约束:信托合同作为有名合同,受制于《合同法》中对格 式合同、无效合同、可变更可撤销合同等规则的制约。

(4)金融消费者权利的保护。我国今年 315 开始实施的《消费者权利保护 法》(修订本)中,对消费者的定义仍然是为了生活消费的需要而从事相关消费 行为的自然人。依此定义,为了投资需要而从事的投资行为将不能适用其中的保 护规则。但是,应当看到金融消费者权益的概念在全球范围内已经普遍成熟的保 护体系。我国也有很多学者在倡导金融消费者的权益保护,即对以资产保值增值 为目的而从事的投资行为,应和消费性行为一样,适用消费者权益保护法。证监 会、银监会等监管部门也从信托公司、专业子公司发行、销售金融产品的行为作 出明确规定,从投资者适格性管理到销售宣传、信息披露等方面加强了投资者权 益保护。

    投资者权益保护的立法与执法从如下方面可能会影响到信托文件的效力: (1)格式条款的使用应该符合我国《合同法》的规定;(2)关键条款、免责条 款要履行提示性的义务;(3)禁止强制性交易;(4)限制以单方公告变更合同内 容。

2.忠诚性义务

    我国《信托法》中规定的忠诚性义务,包括诚实信用、谨慎、利益冲突避免、 分别管理等,分别规定在我国《信托法》的第 26、27、28、29 条,相关规定简 要明确,在此不再赘述。

3.有效管理

    有效管理首先是亲自管理。《信托法》第 30 条规定:受托人应当自己处理信 托事务,信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理。据此 来看,亲自管理系法律对受托人履行职责的原则性规定,而信托文件另有约定和 不得已的事由下委托他人管理系例外性规定。亲自管理要求受托人要有相应的管 理专业人员及技能,而不能依赖法律赋予的通道便利作为经营优势,满足于通道 类业务的微簿收入。其次要以有效管理的结果为目标指导管理的过程性工作,最 后要对其委派人员的行为承担责任。

    笔者最近遇到一个案例,即信托公司受托持有并管理目标公司的部分股权, 信托管理过程中,信托公司以其名义下发了董事委派的文件,将委托人的工作人 员指派为信托公司向目标公司指派的董事。这些也是信托公司贷后管理中经常会 用到的一些手段。而目标公司以违反法律、财务制度的手段虚增资本增加了注册 资本并据此满足了银行的放贷条件。后来,目标公司因项目建设向银行贷款并由 保证人提供保证担保,因项目成了半拉子工程无钱还款,保证人承担了保证责任 后,就目标公司前述增资是否构成虚假出资进行探讨及论证。在这个案例中,信 托公司是否可免责呢?答案一定是否定的,因为具体从事相关违法行为的人员, 虽然系委托人的工作人员,但在信托公司将其作为股东代表与董事委派后,即作 为信托公司代表的身份,相应的行为后果亦应由信托公司承担。

    上述案例并不少见,当下对多数的融资类信托项目而言,信托公司在贷后管 理过程中,除了管章、管大额支出之外,还应该做哪些事情才算是履职了呢?相 关委派人员的管理方式是否适当,是否以维护受益人利益的安全及最大化为原 则,以及相应行为是否履行了正当程序(如受益人大会的批准)等都将会影响到 受托人是否履行了有效管理义务的认定。

    同时,《信托法》第 25 条规定的有效管理是“过程有效”还是“结果有效”, 过程有效与结果有效又是否兼容呢?过程的有效管理会保障有效结果的实现,从 这个角度来看,过程性与结果性的有效是相辅相承的关系。但同时,也要看到, 从过程到结果还会有很多个性化的、偶然的因素在里面,即使过程管理很有效, 但仍无法避免某场火灾,或者某一行业的系统性风险,导致结果无效。因此,以 “过程有效”和“结果有效”在考量受托人是否履行职责的标准方面来看,是不 可以完全兼容的。在结果无效的时候,如果受托人在过程管理中不存在过错行为, 则受托人的过错与结果无效之间不存在因果关系,则可认定受托人的管理是有效 的,至于结果的无效性,应由委托人风险自担,而无需由受托人以承担刚性兑付 责任的方式造就一个虚假繁荣的无风险市场。

    信托业的基石在于信任体系的构建,整个信任体系建立得好,信托业的发展 就会像金字塔一样历经千年仍坚如磐石,否则即看起来很美但空中楼阁一般不可 持续。将受托人履职作为信托业的信任体系构建的支点,建立一种信仰、培养一 种信任文化,最终实现信托业的自我救赎,我们有信心!