Créé en 2014 par la loi Hamon, l’article L.441-9 du Code de commerce impose la conclusion d’une convention écrite en matière de sous-traitance pour tout achat de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l’acheteur en vue d’être intégrés à sa propre production, dont le montant excède un seuil fixé par décret. Après deux ans d’attente, le Décret du 1er mars 2016 (Journal Officiel du 3 mars 2016) a fixé ce seuil à 500 000 €.

Un formalisme obligatoire et un contenu imposé

Ainsi depuis le 4 mars 2016 (lendemain du jour de la publication du décret), tout achat de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l’acheteur en vue d’être intégrés à sa propre production, dont le montant est supérieur à 500 000 € doit faire l’objet d’une convention écrite précisant à minima :

  • l'objet de la convention et les obligations respectives des parties ;
  • le prix ou les modalités de sa détermination ;
  • les conditions de facturation et de règlement dans le respect des dispositions législatives applicables ;
  • les responsabilités respectives des parties et les garanties telles que, le cas échéant, les modalités d'application d'une réserve de propriété ;
  • les règles régissant la propriété intellectuelle entre les parties, dans le respect des dispositions législatives applicables, lorsque la nature de la convention le justifie ;
  • la durée de la convention ainsi que les modalités de sa résiliation ;
  • les modalités de règlement des différends quant à l'exécution de la convention et, si les parties décident d'y recourir, les modalités de mise en place d'une médiation.

Les opérations concernées par le nouveau dispositif

Il s’agit de « tout achat de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l'acheteur en vue d'être intégrés dans sa propre production », dont le montant est supérieur à 500 000 €.

Aux termes d’une note d’information n° 2014-185 du 24 octobre 2014, l’administration considère comme exclus du champ du dispositif :

  • les « contrats de prestations de services », « la sous-traitance de travaux » ;
  • les achats de « produits standardisés, vendus sur catalogue » ;
  • les contrats portant sur les produits à marque de distributeur lorsque le distributeur n’a pas « de production propre dans laquelle il intégrerait les produits achetés » ;
  • les achats de produits manufacturés qui ne sont pas destinés à être « intégrés » dans la production de l’acheteur.

Un certain nombre de questions demeurent toutefois et appellent une vigilance accrue des entreprises qui devront prendre soin d’analyser précisément leurs opérations d’achat pour déterminer lesquelles sont concernées par le dispositif.

Ainsi tout d’abord, la notion de « produits manufacturés en vue d’être intégrés à la production de l’acheteur » est susceptible de soulever des interrogations selon les situations. Il convient que l’entreprise vérifie pour chaque relation de sous-traitance, si les produits manufacturés achetés sont fabriqués non seulement à sa demande, mais également en vue d’être intégrés à sa production. A ce titre, les achats d’emballages devront, par exemple, faire l’objet d’une attention particulière. En effet, les emballages primaires non standardisés ne paraissent pas devoir être exclus du champ d’application du texte.

De même, les modalités d’appréciation du seuil de 500 000 € n’ont pas été précisées par le texte. Faut-il vérifier le dépassement du seuil commande par commande ? Qu’en est-il dans le cas où plusieurs commandes sont passées auprès d’un même sous-traitant ? L’objectif du texte étant d’accroître la transparence dans les relations de sous-traitance, le seuil de 500 000 € pourrait être apprécié de manière globale au regard de la relation d’affaires avec le sous-traitant. En ce sens, la DGCCRF a précisé dans sa note d’information n°2014-185 du 24 octobre 2014, que « plusieurs achats peuvent s’inscrire dans le cadre de la même convention (sans qu’il soit nécessaire de conclure une nouvelle convention à chaque achat) ». Il convient donc que l’entreprise vérifie avec attention le volume présent et à venir de ses achats de produits manufacturés destinés à être intégrés dans sa propre production auprès d’un même sous-traitant.

Le nécessaire audit des opérations de sous-traitance

Dans l’attente d’éventuelles précisions de l’administration ou des juridictions sur le champ d’application du texte et les modalités de calcul du seuil de 500 000 €, les entreprises devront analyser l’ensemble de leurs relations de sous-traitance afin :

  • d’une part, d’identifier les opérations de sous-traitance qui seraient concernées par le nouveau dispositif ;
  • d’autre part, de mettre en conformité ces opérations de sous-traitance avec les dispositions de l’article L.441-9 du Code de commerce.

À défaut, le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu une convention satisfaisant aux conditions prescrites par l’article L.441-9 du Code de commerce est passible d’une amende administrative dont le montant peut atteindre 75 000 € pour une personne physique ou 375 000 € pour une personne morale.

L’obligation pèse tout à la fois sur l’entreprise donneur d’ordre (acheteuse des produits) que sur le sous-traitant, qui sont co-responsables de cette obligation de contractualisation. Il importe donc que tant les donneurs d’ordre que les sous-traitants rédigent et proposent à leurs partenaires, les contrats conformes au nouveau dispositif.