Steeds meer Nederlandse gemeenten zijn van plan om precariobelasting te heffen op de kabels en leidingen die zijn gelegen in de gemeentegrond. Zoals kantoorgenoten Thijs Franssen en Menno Hendriks in hun blog van 6 november jl. al schr​even, is de weg voor gemeenten daartoe in principe ook vrij. Uit de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 november jl. volgt echter dat het voor gemeenten wel opletten geblazen is. Zo kan het zomaar zijn dat al lang geleden met de netbeheerder gesloten overeenkomsten aan het heffen van precario in de weg staan. Is dat het geval, dan moeten die 'oude' overeenkomsten​ eerst worden opgezegd. Hoe dat in zijn werk gaat, zetten wij in deze blog uiteen.

Wat is precario en in welke gevallen kan precario worden geheven?

De precariobelasting kent als belastbaar feit 'het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond' (artikel 228 Gemeentewet). Bij het heffen van precariobelasting verleent de gemeente in wezen een gunst; de gemeente gedoogt het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond onder de voorwaarde van het betalen van precario. Precario kan alleen worden geheven voor zover de grond in eigendom is van de gemeente en de grond is gelegen binnen de gemeentegrenzen. Met het heffen van precario mag overigens winst worden gemaakt; er hoeft namelijk geen direct verband te bestaan met de kosten die worden gemaakt ten aanzien van het gebruik van de openbare ruimte.

Precariobelasting kan in beginsel worden geheven op de kabels en leidingen die in gemeentegrond zijn gelegen. Hierbij valt te denken aan de kabels en leidingen voor gas, water en elektriciteit. Het heffen van precariobelasting op telecomkabels (de niet gevulde mantelbuizen ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk) is echter niet toegestaan, omdat daarvoor een wettelijke gedoogplicht geldt; de gemeente moet dergelijk gebruik toestaan (Stb. 2004, 189). Voor de andere in de gemeentegrond gelegen kabels en leidingen, dus die voor gas, water en elektriciteit, geldt de gedoogplicht niet. Een wetsvoorstel waarmee het heffen van precario ook voor deze kabels en leidingen aan banden wordt gelegd is – ondanks eerdere toezeggingen door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties – nooit ingediend. Overigens ziet het er ook niet naar uit dat op korte termijn tot indiening van dit wetsvoorstel zal worden gekomen.

Overeenkomst met netbeheerder kan aan het heffen van precario in de weg staan

Ondanks dat precarioheffing in beginsel mogelijk is, zagen wij in de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 november jl., dat een met de netbeheerder gesloten overeenkomst aan het heffen van precario in de weg kan staan. Daarbij is van belang dat het niet alleen hoeft te gaan om recente, met de netbeheerder gesloten overeenkomsten, maar ook om 'oude', nog geldende overeenkomsten die stammen uit het begin van de 20e eeuw. Grofweg zijn er twee typen afspraken te onderscheiden waarop gemeenten bedacht moeten zijn en die ertoe leiden dat het heffen van precario niet is toegestaan:

  1. De netbeheerder is met de gemeente overeengekomen dat hij zijn kabels en leidingen (om niet) in de gemeente grond mag leggen, hebben en houden (zie het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007 en de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 november jl.); en,
  2. De gemeente heeft zich contractueel met de netbeheerder verbonden om geen precariobelasting te heffen (zie het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2013);

Opzegging van de overeenkomst schept mogelijkheid tot heffen van precario

In het geval dat een gemeente overeenkomsten is aangegaan die het heffen van precario uitsluiten, betekent dat nog niet dat de gemeente eeuwigdurend aan deze overeenkomsten is gebonden. Dergelijke overeenkomsten, die doorgaans voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, zijn namelijk in beginsel opzegbaar, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad inzake De Ronde Venen/Stedin. Een zwaarwegende grond voor de opzegging is – zo volgt uit de tot nu toe gewezen jurisprudentie – niet vereist. Dit arrest heeft inmiddels navolging gekregen in de lagere rechtspraak (zie daarover onze eerdere blogs van 6 november jl. en 2 juli 2014).

Na opzegging staat het gemeenten vrij om op basis van een (daarvoor in het leven ge​roepen) gemeentelijke precarioverordening precario te heffen op de kabels en leidingen die in gemeentegrond zijn gelegen (zie artikel 216 en 217 Gemeentewet).

Precario: een goed recht of onevenredige benadeling?​

In Het Financieele Dagblad van vorige week verschenen verschillende berichten met de boodschap dat het heffen van precario op onder de grond gelegen kabels en leidingen ongewenst zou zijn. Zo werd de mogelijkheid van precarioheffing op kabels en leidingen in gemeentegrond vergeleken met de doos van Pandora die open dreigt te gaan en zouden drinkwaterbedrijven "niet anders [kunnen] dan [deze kosten] doorberekenen naar de eindgebruiker". Het is, vanuit gemeentelijk perspectief bezien, echter de vraag of van de gesteld aanwezige onevenredige benadeling van netbeheerders en inwoners daadwerkelijk sprake is. Zo is het in de overheidspraktijk heel gebruikelijk, en zelfs regel, dat men moet betalen voor het gebruik van gemeentegrond. Niet valt daarom in te zien waarom voor de in gemeentegrond gelegen kabels en leidingen, zónder tussenkomst van de wetgever, een uitzondering op dit uitgangspunt zou moeten worden gemaakt. Bovendien is het nog steeds een eigen keuze van de netbeheerders om de ​extra​ kosten als gevolg van precarioheffing door te berekenen aan de eindgebruiker; zie in dat verband ook de rechtsoverwegingen 5.10 en 5.17 van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 30 september jl. Vanuit gemeentelijk perspectief bezien, zien wij dan ook geen goede reden om niet tot opzegging van de 'oude' overeenkomsten en heffing van precariobelasting op de in gemeentegrond gelegen kabels en leidingen over te gaan.