2015 年 1 月 19 日,商务部在其官网公布了《中华人民共和国外国投资法》(草案征求意见稿)(“《外国 投资法》草案”)及其说明,向社会公开征求意见。《外国投资法》草案内容反映了在外资监管领域政府职 能的转变与简政放权,在以下方面确立了全新的外资监管体制,包括:对“外国投资者”以及“外国投资”进行 了系统定义;确立了准入前国民待遇与负面清单相结合的外资准入管理制度;确立了相应的国家安全审查、 信息报告、投资促进、投资保护以及投诉协调处理等制度。同时,《外国投资法》草案明确规定该法生效 前依法存续的外国投资企业适用该法的规定。

    由于《外国投资法》颁布后,原外资三法(包括《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作 经营企业法》及其实施细则)将予以废止,同时《外国投资法》确立了全新的外资监管制度与具体监管措 施,该法的颁布势必将对现有外商投资企业产生重大影响,本文将对此予以专门论述。考虑到协议控制模 式(VIE)下的外商投资企业存在特殊性,本所律师已另行撰文对此进行介绍,本文不再涉及。

    根据《外国投资法》草案的具体内容,结合将要废止的外资三法的现行规定,《外国投资法》正式颁布后 对现有外商投资企业至少存在如下几方面的影响。

一、部分企业需变更组织形式、组织机构 
 法律 :《外资企业法》及其实施细则     
组织形式:
有限责任公司,经批准也可为其他责任形式  
组织机构:未做明确规定,有限责任公司适用公司法相关规定

法律:《中外合资经营企业法》及其 实施条例 
组织形式:有限责任公司 
组织机构:最高权力机构董事会 

法律:《中外合作经营企业法》及其 实施细则
组织形式:有限责任公司或不具有法人 资格的合作企业 
组织机构:权力机构为董事会或联合管 理委员会

法律:《外国企业或者个人在中国境 内设立合伙企业管理办法》
组织形式:合伙企业
组织机构:合伙人会议

法律:《 对外贸易经济合作部关于 设立外商投资股份有限公司若 干问题的暂行规定》 
组织形式:股份有限公司
组织机构:股东大会、董事会

    由于外商独资企业采取其他责任形式的案例并不常见,因此,《外国投资法》规定需调整组织形式与组织 机构的企业主要涉及中外合资经营企业以及中外合作经营企业。

    就中外合资经营企业而言,其最高权力机构将不再是董事会,因根据《公司法》对股东会、董事会职权的 规定重构公司治理架构。就中外合作经营企业而言,非法人制合作企业需变更为有限责任公司或外商投资 合伙企业,中外合作经营企业的最高权力机构同样将不再是董事会或联合管理委员会,而一律适用《公司 法》或《合伙企业法》的相关规定。值得注意的是,该等变更可能将同样适用根据《外商投资创业投资企 业管理规定》设立的非法人制的外商投资创业投资企业,该等企业在实践中一直比照中外合作企业进行管 理。

    就变更组织形式、组织机构的期限,《外国投资法》草案规定为该法生效后三年内,但若既有经营期限在 该法生效后三年内届满且拟延长经营期限的,应在企业既有经营期限内进行变更。若相关企业未在规定期 限内完成该等变更,根据《外国投资法》草案的规定将可能被处以吊销许可证件或营业执照的处罚。

二、现存外商投资企业对准入许可的适用

    《外国投资法》草案废除了外资三法确立的逐案审批制度,确立了与准入前国民待遇加负面清单管理模式 相适应的外资准入许可制度。外国投资涉及限制实施目录所列情形的,应申请准入许可;未在限制事实目 录中列明的,无需申请。该准入许可制度对现有外商投资企业的适用方式主要体现在以下方面:

    1. 即便某些现有外商投资企业属于《外国投资法》草案规定的需申请准入许可的行业或投资金额范畴,但 在不改变原批准的经营范围、期限和其他条件下前提下,无需再行申请准入许可。

    2. 若现有外商投资企业变更经营范围、增加投资金额后属于或达到准入许可适用的情形或标准的,需申请 准入许可。

    《外国投资法》草案规定的外国投资形式除了传统的股权投资或合伙企业财产份额投资外,还包括了其他 外国投资形式,如长期融资、开发或经营特许权、投资不动产等,但就该等形式的现有外商投资企业或项 目如何适用准入许可制度,《外国投资法》草案并未作出明确规定

三、信息报告制度

    《外国投资法》草案还确立了信息报告制度,并明确了投资事项报告、投资事项变更报告、年度报告、重 点外国投资企业的季度报告等具体报告类型。虽然草案未作出明确规定,但考虑到信息报告制度将成为今 后外资监管部门进行外资监管的主要渠道与途径,现有外商投资企业理应同样适用该制度,而该报告制度 与工商部门的企业年度报告公示制度如何衔接与共存同样值得关注。其中与现有外商投资企业密切相关的 主要信息报告类型包括如下几项:

1. 年度信息报告,现有外商投资企业应在每年 4 月 30 日之前提交上一年度信息报告。

2. 重点外商投资企业的季度报告,由外国投资者控制的外国投资企业,其资产总额、销售额或营业收入超 过 100 亿元人民币,或其子公司数量超过 10 家的,应在每季度结束后 30 日内报告季度经营状况信息和 财务会计信息。

    外商投资事项变更报告,若现有外商投资企业的投资事项发生变更的,还应在变更事项发生后 30 日内提交 变更报告。提请注意的是,今后外商投资企业需在上述报告中披露外国投资者的实际控制人、投资来源地 等此前外资监管程序中无需要求披露或审批的事项。

四、其他对现有外商投资企业日常运营的影响

1. 对现有外商投资企业的普遍性影响

    (1) 《外国投资法》草案第十一条规定,受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者。根据第十八条规 定的控制的字面定义,根据该规定,现有外商投资企业境内再投资的企业似乎将作为外资企业进行管 理,并受草案针对外国投资者作出的一系列规定与制度的约束。而在现行法律框架内,外商投资企业 境内再投资设立的企业是作为内资企业进行管理的(但该再投资行为仍受相应的准入限制)。

    (2) 合同、章程约定将可更为灵活。《外国投资法》颁布后,企业的合同、章程内容将不再是外资监管部门的监管重点。首先,准入许可的审查材料并不包括合同、章程;其次,合同、章程一般条款的修改已 不再是外商投资变更事项的内容,无需进行任何的事前审批或事后报告;此外,年度报告的内容也不 包括合同、章程一般条款的修改情况。而根据现行法律框架,合资企业与合作企业的合同、章程及其 修改需审批机关审批后方为有效。《外国投资法》草案所作出的该等变化意味着未来这些投资性协议将 可能根据商业交易的需要设计更灵活的协议安排,为交易各方进行交易结构的创新带来更大空间。

    (3) 众多投资变更事项将可直接进行工商变更登记,无需再获得外资监管部门的审批。该类事项包括但不 限于:合同及章程的修改、延长经营期限、增加或减少注册资本、变更经营范围、变更法定代表人、 变更注册地址、股权转让、股权质押。但在完成相关工商登记后,需及时向外资监管部门提交外国投 资事项变更报告。

2. 对中外合资企业、合作企业的特别影响

    (1) 合资企业的经营利润不再必须依照各方注册资本比例进行分配。《外国投资法》颁布后,外资三法将被 废止,其中便包括了《中外合资经营企业法》及其实施细则中关于合资企业的经营利润必须依照注册 资本比例进行分配的规定。未来中外合资各方可根据《公司法》的相关规定自由约定利润分配的比例 与方式。

    与合资企业相比,合作企业经营利润分配方式所受影响并不大,原《中外合作经营企业法》及其实施 细则规定的合作各方协商确定收益分配方式以及外国合作者可先行收回投资的规定在《公司法》的框 架下同样可以实现。

    (2) 合资企业以及合作企业各方转让股权或类似财产权利将适用《公司法》的规定。原外资三法对合资企 业以及合作企业各方转让股权作出了限制,在未经其他合营或合作方同意且未经审批机关批准的情况, 不得向第三方转让股权或类似财产权利,《中外合资经营企业法实施条例》还规定了其他合营方具有优 先购买权。在外资三法废止后,现有外商投资企业转让股权等财产权利将直接适用《公司法》等相关 法律规定,与外资三法相比,《公司法》对股权转让及其他股东优先购买权的规定更加明确与具体。

    《公司法》第七十一条规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就 其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视 为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视 为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行 使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买 权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

    (3) 此外,由于外资三法的废止,中外合资经营企业可能将不再适用储备基金、职工奖励及福利基金以及 企业发展基金的概念,而直接适用《公司法》关于法定公积金、任意公积金的规定。(完)