Drie rijksinstanties, te weten het Justitieel Incasso Bureau (CJIB), de Raad van State (RvS) en de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) hebben afgelopen zomer aanbestedingen voor het tijdelijk ter beschikking stellen van ict-personeel en de verwerving van kleinschalige resultaatverplichte opdrachten georganiseerd. Veertien van de achttien inschrijvers behaalden exact dezelfde scores. Vervolgens vond een loting plaats ter bepaling van de winnende inschrijving. De ict-dienstverleners CGI en Atos, met zich daarbij gevoegd Capgemini en Ceasar Accountants hebben onlangs een kort geding aangespannen tegen de Staat der Nederlanden. Volgens de partijen heeft de Staat een gunningssystematiek gehanteerd waarmee een objectieve vergelijking tussen de verschillende inschrijvingen onmogelijk werd gemaakt. Door voor prijs en kwaliteit smalle bandbreedtes op te geven waarbinnen inschrijvers moesten offreren, werden inschrijvers geprikkeld steeds het beste kwaliteitspercentage en de beste prijs aan te bieden. Hierdoor werd aangestuurd op een loting. Voornoemde partijen zijn van mening dat een loting een willekeurig proces is dat onvoldoende waarborgen biedt voor een daadwerkelijke mededinging. Op 16 december jl. heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan en de ict-dienstverleners in het gelijk gesteld.

Oordeel voorzieningenrechter

In deze uitspraak beantwoordt de voorzieningenrechter de vraag of de Staat in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door te voorzien in een bepaling die het mogelijk maakt zijn gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst van een loting. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de toepasselijke aanbestedingswet- en regelgeving, loting als methode om tot gunning van de opdracht te komen niet verbiedt als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets, mits eerst de verplichte vergelijking aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria heeft plaatsgevonden. Indien na een deugdelijke vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria twee of meer inschrijvingen als de economisch meest voordelige inschrijvingen worden beoordeeld, is loting een passend middel om tot een uitslag te komen waarbij favoritisme wordt vermeden. Loting kan dus als sluitstuk van een vergelijkende procedure worden gebruikt indien meer dan één inschrijver als beste wordt beoordeeld.

Vervolgens buigt de voorzieningenrechter zich over de vraag of de Staat de subgunningscriteria op rechtmatige wijze heeft vormgegeven. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat de Aanbestedingswet 2012 (in artikel 2.114 en 2.115) verplicht tot een systeem dat leidt tot gunning op basis van een vergelijkende beoordeling. Feit is dat in alle drie de aanbestedingsprocedures veertien van de achttien inschrijvers met exact dezelfde (maximale) percentages op de afzonderlijke kwaliteitsonderdelen en met exact dezelfde (minimale) prijzen op de afzonderlijke prijsonderdelen hebben ingeschreven. De consequentie daarvan is geweest dat in de drie aanbestedingsprocedures een loting heeft plaatsgevonden tussen veertien inschrijvers. Gelet op een en ander wordt geconcludeerd dat de gehanteerde beoordelingsmethodiek niet heeft geleid tot gunning op basis van een vergelijkende beoordeling.

De slotsom is dat vorderingen van de ict-dienstverleners worden toegewezen. De gunningsbeslissingen dienen te worden ingetrokken en de aanbestedingen moeten worden overgedaan.

Conclusie

Bij aanbestedingen staan het beginsel van transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers voorop. Aan deze beginselen wordt, in geval van een loting, voldaan indien een loterij het sluitstuk vormt van een vergelijkende procedure waarbij meer dan één inschrijver als beste wordt beoordeeld. Het is in strijd met deze beginselen wanneer loting als enig middel voor de gunning van de opdracht wordt gehanteerd.