Deutschland ringt um die Verabschiedung der überfälligen 9. GWB-Novelle. Deutschland diskutiert seit Jahren in einem Expertenkreis Sanktionenrecht über Reformimpulse für das deutsche Kartellbußgeldverfahren. Europa hat am 22. März 2017 seinen Vorschlag für eine Richtlinie zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten im Hinblick auf eine wirksamere Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften und zur Gewährleistung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts veröffentlicht. Wird dieser Richtlinien-Vorschlag umgesetzt, hat dies Auswirkungen auch auf das deutsche Kartellbußgeldverfahren. Regelungen der 9. GWB-Novelle werden durch die Richtlinie überholt.

Ein Aspekt sei hier herausgegriffen: Der deutsche Gesetzgeber reagiert mit der anstehenden 9. GWB-Novelle auch auf die sog. „Wurstlücke“. Sie ermöglicht es Unternehmen derzeit, sich der Festsetzung einer Geldbuße durch Umstrukturierung zu entziehen. Prägend war der Fall des Wurstfabrikanten Tönnies. Die Umstrukturierung seiner Unternehmen hatte zur Folge, dass eine Geldbuße von EUR 128 Mio. nicht durchgesetzt werden konnte. Die 9. GWB-Novelle will diese „Wurstlücke“ schließen. Hierzu nimmt sie weitere Vorschriften zur bußgeldrechtlichen Inanspruchnahme eines rechtlichen oder wirtschaftlichen Nachfolgers des kartellbeteiligten Unternehmens auf. Und verursacht damit einen Systembruch innerhalb des deutschen Kartellbußgeldrechts.

Materiell soll durch die Neuregelung eine „unternehmensgerichtete Sanktion“ eingeführt werden. Die unternehmerische Einheit soll auch auf der Ebene der Sanktion als Ganzes adressiert und getroffen werden. Formal bleibt das deutsche Kartellbußgeldrecht jedoch weiterhin in das System der Verbandsgeldbußen nach § 30 OWiG eingebunden. Und hier gilt nun einmal das Rechtsträgerprinzip. § 30 OWiG kennt keine Unternehmensgeldbuße. Bußgeldrechtlich verantwortlich ist nicht das Unternehmen, sondern sein Rechtsträger. Sanktionsadressat ist nicht das Unternehmen, sondern die juristische Person. Dieser grundlegende Unterschied zum europäischen Kartellbußgeldrecht, das eine Bußgeldfestsetzung „gegen Unternehmen“ erlaubt, wird durch die 9. GWB-Novelle nicht beseitigt.

Folgt man dem vorliegenden Richtlinien-Vorschlag, muss der deutsche Gesetzgeber an dieser Stelle nachbessern. Denn die Mitgliedstaaten haben sicherzustellen, „dass für die Zwecke der Verhängung von Geldbußen gegen […] rechtliche und wirtschaftliche Nachfolger von Unternehmen der [wirtschaftliche] Begriff des Unternehmens angewandt wird“ (Art. 12 Abs. 3). Doch mit welcher Konsequenz? Dass es zukünftig ein deutsches Sonderrecht für kartellrechtliche Verbandsgeldbußen gibt? Dass im Kartellrecht das Unternehmen unmittelbar Sanktionsadressat wird, während Verbandsgeldbußen z. B. im Straf-, Kapitalmarkt- oder Umweltrecht weiterhin gegen juristische Personen festgesetzt werden? Eine wenig überzeugende Differenzierung.

Entscheidend aber: Ist das EU-Kartellrecht wirklich überzeugend? Überzeugend im Sinne von in sich konsequent und rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechend? Denn letztlich proklamiert das EU-Kartellrecht zwar eine Unternehmensgeldbuße, richtet seine Bußgeldentscheidungen aber auch an juristische Personen und zwar auch an solche, die das kartellbeteiligte Unternehmen im wirtschaftlichen Sinne – z. B. infolge von dessen Veräußerung oder Zerschlagung – bereits nicht mehr ihr eigen nennen. Hier folgt die bußgeldrechtliche Verantwortung entgegen der Proklamation nicht dem Unternehmen im wirtschaftlichen Sinne. Hier gilt nichts anderes als das Rechtsträgerprinzip: Die juristische Person ist bußgeldrechtlich verantwortlich, solange sie rechtlich fortbesteht (sog. erste Anic-Regel).

Ist dieser Grundsatz nach der Entscheidungspraxis der EU-Gerichte uneingeschränkt anwendbar? Weit gefehlt: Er gilt nicht für konzerninterne Umstrukturierungen, bei denen der wirtschaftliche Nachfolger bußgeldrechtlich auch dann in Anspruch genommen werden kann, wenn die ursprünglich verantwortliche juristische Person rechtlich noch existiert (EuG Jungbunzlauer). D’accord, so können denkbare Umgehungshandlungen erfasst werden. Man kann sich jedoch des Eindrucks nicht erwehren, dass der Grundsatz auch immer dann nicht gilt, wenn die ursprünglich verantwortliche juristische Person zwar rechtlich noch existiert, aber nicht mehr über genügend Vermögenswerte verfügt, um eine angemessen hohe Geldbuße bezahlen zu können. Vorsicht also bei Unternehmenskäufen aus der Insolvenz (EuG NMH Stahlwerke). Vorsicht bei Käufen von einem Veräußerer, der rechtlich zwar fortbesteht, seine wirtschaftliche Tätigkeit aber eingestellt hat (EuGH ETI). Oder von einem Veräußerer, der sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet, so dass die Durchsetzung einer Geldbuße aus Sicht der Kartellbehörde nicht sichergestellt scheint.

In allen diesen Fällen besteht das Risiko, dass Konsequenz in der Anwendung des EU-Kartellrechts durch Beliebigkeit ersetzt wird. Das Ziel ist klar: Irgendjemand muss die Geldbuße bezahlen. Das Argument ist stets das gleiche: Der effet utile des EU-Kartellrechts erzwingt solche Inkonsequenzen, andernfalls die Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln nicht gewährleistet wäre. Die 9. GWB-Novelle strebt für Rechtsnachfolgesachverhalte eine Angleichung an das EU-Kartellrecht an. Und versucht sich auf Kosten der Rechtssicherheit an einer Quadratur des Kreises: Rechtsnachfolgereglungen, die auf europäischer Ebene Teil des einzelfallabhängigen Richterrechts sind, sollen im GWB gesetzlich normiert werden. Sollten zukünftig auch die Regelungen des Richtlinien-Vorschlags in nationales Recht umzusetzen sein, wird eine Entkoppelung des deutschen Kartellbußgeldrechts vom Rechts-trägerprinzip des § 30 OWiG erforderlich. Und dann ist eine rechtssichere Prognose des Sanktionsadressaten im Falle von M&A-Transaktionen oder sonstigen Umstrukturierungen vielfach unmöglich. Anders formuliert: Das EU-Kartellrecht mag sich derzeit auf der Überholspur befinden – bei seiner Transformation in nationales Recht (besser: bereits zuvor bei Erlass der Richtlinie) sollte sich Deutschland jedoch fragen, ob für die unbesehene Übernahme EU-kartellrechtlicher Regelungen nicht ein zu hoher Preis zu zahlen ist.