Der Bundestag hat in der Sitzung vom 21. Oktober 2016 über die Reform des AÜG in zweiter und dritter Lesung beraten und das Gesetz beschlossen.

Die grundsätzliche Struktur der AÜG-Reform ist im Bundestag nicht mehr verändert worden: es bleibt bei einer arbeitnehmerbezogen zu bestimmenden Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten, von der durch einen Tarifvertrag der Einsatzbranche oder eine darauf aufsetzende Betriebsvereinbarung nach oben oder nach unter abgewichen werden kann.

Es wird die zwingende Anwendung des equal pay-Grundsatzes ab dem 9. Monat festgeschrieben, ohne dass in das Gesetz eine genaue Definition oder Formel aufgenommen wird, was equal pay eigentlich darstellt oder wie dieses in der Praxis zu bestimmen ist. Durch sog. Branchenzuschlagstarifverträge kann weiterhin vom equal pay abgewichen werden.

Die Fallschirmlösung wird durch die Einführung einer Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht zukünftig ausgeschlossen sein. Auch das grundsätzliche Streikverbot von Zeitarbeitnehmern bleibt unverändert. Diese zählen – wie schon im Entwurf vorgesehen – weiterhin bei den Schwellenwerten der Betriebsverfassung und der Unternehmensmitbestimmung mit.

Auf der Zielgeraden wurden aufgrund der Empfehlung des federführenden Ausschusses für Arbeit und Soziales vom 19. Oktober 2016 (BT-Drucksache 18/10064) noch einige überraschende Änderungen an dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung (BT-Drucksache 18/9232) vorgenommen.

Anpassung der Regelungen zur Festhaltenserklärung des Zeitarbeitnehmers

Erheblichen Anpassungen ist die sog. Festhaltenserklärung des Zeitarbeitnehmers unterworfen worden, durch die dieser die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kunden bei einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung, einer Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer und einer Verletzung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht verhindern konnte. Diese Erklärung soll nach § 9 Abs. 2 AÜG n.F. nur wirksam sein, wenn:

  • der Zeitarbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
  • die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Zeitarbeitnehmers festgestellt hat, und
  • die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Personaldienstleister oder dem Kunden zugeht.

Laut Gesetzesbegründung beschränkt sich die Tätigkeit der Agentur für Arbeit auf die Entgegennahme der schriftlichen Festhaltenserklärung, auf der sie das Datum der Vorlage und die Feststellung der Identität der vor Ort anwesenden Zeitarbeitskraft vermerkt. Dadurch soll ausgeschlossen werden, dass der Zeitarbeitnehmer eine Widerspruchserklärung unterschreibt, in die nachträglich etwa durch den Personaldienstleister oder den Kunden ein Datum eingetragen wird, das nicht dem tatsächlichen Tag der Erklärung entspricht.

Damit die Widerspruchserklärung nicht auf „Vorrat“ zu Beginn der Überlassung der Agentur für Arbeit vorgelegt wird, ist die Erklärung nur wirksam, wenn sie spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Personaldienstleister oder dem Kunden zugeht. Erfolgt der Zugang erst ab dem vierten Tag, ist diese Erklärung unwirksam.

Unbeschadet des neuen § 9 Abs. 2 AÜG n.F. bleibt die Zeitarbeitskraft weiterhin für die Übermittlung der Erklärung an den Personaldienstleister oder den Kunden verantwortlich. Es obliegt damit dieser, die nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 bis 1b AÜG n.F. einzuhaltende Monatsfrist zu wahren, indem die Erklärung innerhalb dieser Frist dem Personaldienstleister oder den Kunden übermittelt wird. Der notwendige fristgerechte Zugang wird nicht durch die Datumsangabe der Agentur für Arbeit ersetzt.

Die neue Fassung von § 9 Abs. 2 AÜG n.F. führt zu einer weiteren, erheblichen Bürokratisierung der Ausübung des Widerspruchsrechtes, indem nunmehr die Agentur für Arbeit eingeschaltet werden muss. Die Regelung ist dabei beseelt von dem Gedanken, dass die Zeitarbeitsbranche bereits jetzt an Umgehungsstrategien arbeitet, um die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses durch vorsorgliche oder nachdatierte Festhaltenserklärungen auszuschließen. Ein Misstrauen, das pauschal eine gesamte Branche stigmatisiert, ohne dass diese Annahme sachlich begründet wird oder ansonsten gerechtfertigt ist.

Zudem hat diese Regelung auch folgenden „angenehmen″ und sicherlich nicht ungewünschten Nebeneffekt: ist der Zeitarbeitnehmer einmal bei der Agentur für Arbeit, um seine Festhaltenserklärung abzugeben, weil z.B. die Höchstüberlassungsdauer überschritten wurde, dürfte sich der Personaldienstleister sicher sein, dass dieser kurz nach dem Aufschlag des Zeitarbeitnehmers bei der Agentur für Arbeit einen Anhörungsbogen über die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens bei sich im Briefkasten vorfindet. Schöner kann es für die Agentur für Arbeit als Erlaubnisbehörde kaum sein – etwaige Verstöße werden dieser über den § 9 Abs. 2 AÜG n.F. nunmehr von den Zeitarbeitnehmern zugeliefert.

Rechtswidrige Überlassung soll in Zukunft weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft legalisiert werden können

9 Abs. 3 AÜG n.F. wird ergänzt: wird die (rechtswidrige) Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, ist der Arbeitsvertrag zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer unwirksam. Eine erneute Festhaltenserklärung wird ausgeschlossen. § 28e Abs. 2 S. 4 SGB IV gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.

Mit dem Widerspruch – so die Gesetzesbegründung – kann eine rechtswidrige Überlassung weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft legalisiert werden. Das im Gesetzentwurf der Bundesregierung vorgesehene Widerspruchsrecht ermöglicht allein das Festhalten am bisherigen Arbeitsverhältnis mit dem Personaldienstleister und schützt damit die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit der Zeitarbeitnehmer.

Das Widerspruchsrecht ermöglicht jedoch nicht das Festhalten an einer rechtswidrigen Einsatzpraxis. Dementsprechend stellt der neue § 9 Abs. 3 S. 2, 3 AÜG n.F. klar, dass es bei der Fortführung der rechtswidrigen Überlassung trotz eines erklärten Widerspruchs zur erneuten Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer kommt. In diesen Fällen entsteht daher nach § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Kunden. Der ergänzte § 9 Abs. 3 S. 4 AÜG n.F. stellt sicher, dass eine Festhaltenserklärung sozialversicherungsrechtlich nicht zum Wegfall der gesamtschuldnerischen Haftung des Personaldienstleisters oder des Kunden für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge führt.

Auch diese Neuregelung ist Ausfluss eines pauschal artikulierten Misstrauens gegenüber der gesamten Zeitarbeitsbranche, indem unterstellt wird, dass ein rechtswidriger Zustand nach einer Festhaltenserklärung nicht abgestellt, sondern – im Gegenteil – bewusst weiter fortgeführt wird. Sachlich begründbar ist dieses Misstrauen jedoch in keiner Weise.

Anwendung des AÜG im Jahr 2020 zu evaluieren

Es wird vorgesehen, dass die Anwendung des AÜG ist im Jahr 2020 zu evaluieren ist (§ 20 AÜG n.F.). Diese soll auch die Einführung der Überlassungshöchstdauer und die Neuregelung zu equal pay erfassen.

Änderung des § 611a BGB mit neuer Definition

611a BGB n.F., in dem bislang ein „Arbeitnehmer″ legal definiert wurde, wird nochmals geändert. Materiell dürften im Ergebnis mit der erneuten Anpassung keine wesentlichen Änderungen im Vergleich zum Ausgangsentwurf gewollt gewesen sein.

Gegenüber der Entwurfsfassung wird der Regelungsgegenstand an die Systematik des BGB angepasst. In dem in Rede stehenden Abschnitt regelt diese die Vertragstypen. Deshalb wird nicht mehr auf den „Arbeitnehmer″, sondern auf den „Arbeitsvertrag″ abgestellt und dieser als Unterfall des Dienstvertrages definiert.

Inhaltlich soll damit zur Entwurfsfassung keine Änderung verbunden sein, da die Begriffsbestimmung zum Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer als dessen Vertragspartei umfasst. Außerdem wird die Vorschrift sprachlich gestrafft. Dabei wird das Weisungsrecht in § 611a Abs. 1 S. 2 n.F. in Übereinstimmung mit der Vorschrift in § 106 der GewO ohne das Merkmal „Dauer“ umschrieben. Zur Vervollständigung und systematischen Anpassung wird mit § 611a Abs. 2 BGB n.F. eine Bestimmung zur Vergütungspflicht aufgenommen.

Inkrafttretens der gesetzlichen Änderungen erst April 2017

Der Zeitpunkt des Inkrafttretens der gesetzlichen Änderungen wird auf den 01. April 2017 verschoben. Dies bedeutet, dass die im Rahmen der Reform eingeführten Neuerungen, u.a. Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG n.F., auch erst ab diesem Zeitpunkt zu beachten sind.

Konsequenterweise wurde § 19 Abs. 2 AÜG n.F. angepasst: Überlassungszeiten vor dem 01. April 2017 werden bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG n.F. und der Berechnung der Überlassungszeiten nach § 8 Abs. 4 S. 1 AÜG n.F. nicht berücksichtigt. Dies bedeutet, dass die gesetzliche Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten frühestens ab 01. Oktober 2018 erreicht sein kann. Die zwingende Anwendung des equal pay-Grundsatzes ohne Abweichungsmöglichkeit muss damit (frühestens) ab dem 01. Januar 2018 beachtet werden.

Insoweit gute Nachrichten – „aufgeschoben″ meint aber bekanntermaßen „nicht aufgehoben″. Letztlich muss sich die Branche auf die anstehenden gesetzlichen Änderungen einstellen; die Phase, sich an diese zu gewöhnen und die bisherigen Prozesse und Abläufe umzustellen, wird lediglich etwas verlängert.

Voraussichtlich am 10. November 2017 wird sich der Bundesrat mit dem Gesetz befassen müssen; es ist jedoch davon auszugehen, dass die Länderkammer dieses ohne weitere Änderungsvorschläge durchwinken wird. Die Reform wird also – wie vom Bundestag verabschiedet – kommen, allerdings erst später und mit einigen überraschenden Änderungen auf der Zielgerade.